원인에 있어서 자유로운 행위

<原因에 있어서의 自由로운 行爲>

Ⅰ. 意 義

 원인에 있어서의 자유로운 행위라 함은 정상적인 심리상태에 있는 자가 고의 또는 과실에 의하여 스스로 일시적인 心神障碍의 상태를 惹起시키고 이 상태하에서 범죄를 실현하는 것을 말한다. 보통 이를 「라틴」語로 표현하고 있으나 주로 독일 형법학에서 酩酊者의 형사책임을 부담시키기 위한 이론으로 발전되어 왔다. 구성요건적 과실을 실현하는 단계에서는 의사결정의 자유가 없었으나 심실장애의 상태를 기한 원인설정의 의사결정의 자유가 있는 것이므로 원인에 있어서의 자유로운 행위라고 하게 된 것이다.¹⁾

Ⅱ. 可罰性의 根據

 가벌성에 있어서 자유로운 행위를 명문으로 규정하고 있는 형법의 해석에 있어서 현재 그 가벌성을 인정하는 데 대하여는 이론이 없다. 그러나 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의근거를 어디서 찾을 것이냐에 대하여는 그 책임의 근거를 原因設定行爲에서 구하는 견해와 實行行爲에서 찾는 견해가 대립하고 있다. 이를 原因設定行爲에서 구하는 견해는 다시 원인설정행위 자체를 실행행위로 보는 원인설정행위 자체에서 가벌성을 찾는 견해와 원인설정행위는 실행행위가 될 수 없지만 원인 설정행위와 실행행위의 불가분적 관련에서 책임의 근거를 구하는 견해로 나누어진다.²⁾

 (1)原因設定行爲에 責任의 根據를 인정하는 見解

1)원인행위를 실행행위로 보는 견해

 행위와 책임의 동시존재의 원칙을 원인에 있어서 자유로운 행위에 대하여도 유지하기 위하여는 책임무능력상태에서의 실행행위는 경우에 따라 책임이 없거나 행위라고 할 수도 없기 때문에 원인행위 자체를 실행행위로 보지 않으면 원인에 있어서 자유로운 행위를 처벌할 수 없다는 결론이 된다. 여기서 원인에 있어서 자유로운 행위는 자신을 도구로 이용하는 間接正犯이므로, 원인행위가 바로 실행행위 또는 그 책수행위이며 책임무능력상채에서의 행위는 원인행위에 기인한 결과에 지나지 아니하고, 따라서 원인행위가 책임능력상태에서 이루어진 이상 벌할 수 있다는 것이 우리 나라의 다수설³⁾의 입장이었다.

 그러나 이 견해에 대하여는 두 가지 비판이 제기된다.

①원인에 있어서 자유로운 행위는 간접정범과 그 이론구성이 반드시 동일한 것이 아니다. 간접정범은 어느 행위로 인하여 처벌되지 않는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하는 경우를 말하며 그 도구가 반드시 책임능력의 결함과 관련될 필요는 없지만, 원인에 있어서 자유로운 행위는 그 도구가 반드시 자기의 책임능력의 결함과 관련되어야 하고 이에 관련된 이상 그것이 책임무능력인가 한정책임능력인가를 불문한다⁴⁾. 그러나 한정책임능력자를 이용한 간접정범은 있을 수 없다. 더욱이 형법은 공범의 종속형식에 관하여 제한적 종속형식을 취하고 있으므로 책임무능력자에 대한 교사 또는 방조는 그를 생명 있는 도구로 이용하여 자기 자신의 범죄를 수행한 경우 이외에는 원칙적으로 공범이 성립할 수 있을 뿐이다. 형법이 원인에 있어서 자유로운 행위를 책임능력과 같이 규정하고 간접정범은 공범과 함께 규정한 이유도 여기서 이해할 수 있다. 따라서 원인에 있어서 자유로운 행위에 대하여 간접정범의 이론이 그대로 적용될 수는 없다.

 ② 원인에 있어서 자유로운 행위에 관하여 원인설정행위를 실행행위 또는 실행의 착수행위로 볼 수는 없다. 실행행위 또는 실행의 착수행위가 되기 위하여는 구성요건의 定型性을 갖추어야 한다. 그러나 원인설정행위는 어떤 의미에서도 실행행위의 정형을 갖추었다고 볼 수 없는 경우가 있다. 예컨대 살인의 의사로 음주하였다고 하여 원인설절행위인 음주행위를 살인행위 또는 그 일부라고 할 수는 없다. 따라서 간접정범이론을 원용하여 원인설정행위가 실행행위 또는 그 착수행위이기 때문에 원인행위에 책임의 근거가 있어서 가벌성이 인정된다는 이론은 타당하지 않다.⁵⁾

2)원인행위와 실행행위의 불가분적 관련에서 책임의 근거를 인정하는 견해

 원인설정행위는 실행행위 또는 그 착수행위가 될 수 없지만 책임능력 없는 상태에서의 실행행위와 불가분의 연관을 갖는 것이므로 원인설정행위에 책임비난의 근거가 있다는 이론이다. 즉 책임비난의 근거는 책임무능력상태에서 실행된 구성요건의 실현에 있는 것이 아니라 행위자가 스스로 자유롭지 못한 상태에서 책임 없이 범죄를 행하게 한 원인행위에 있지만, 구성요건에 해당하는 행위가 실행되는 결함상태가 유책한 원인행위와 불가분의 연관이 있기 때문에 이를 처벌하는 것이 사리에 합당하다는 것이다. 이 이론에 위하면 원인에 있어서 자유로운 행위는 「행위와 책임의 동시존재의 원칙」과 일치하는 것은 아니지만, 행위와 책임의 동시존재의 원칙은 반드시 엄격히 적용되어야 하는 것이 아니며 원인에 있어서 자유로운 행위는 이 원칙에 대한 자유로운 행위이론에 의하여 비난받지 않는 한 행위시에 책임무능력상태에 있는 자는 책임 없다는 위미로 이해할 수 있게 된다. 독일의 통설이며, 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성을 인정하는 데 가장 적절한 이론이라고 생각된다.⁶⁾

 (2)責任能力缺陷狀態에서의 實行行爲에 責任의 根據를 인정하는 見解

 현대심리학의 입장에서 실행행위는 무의식상태에서 이루어진 것이 아니라고 보고 실행행위에서 가벌성의 근거를 찾는 견해이다. 즉 「현대심리학상 의식가 무의식의 관계는 일도양단적인 관계가 아니라 일종의 반무의식상태하에 있음이 밝혀진 이상 원인행위가 일방 예비단계에 불과한 것임을 인정하면서, 타방 무의식상태에서 행한 실행행위를 긍정할 근거가 있다고 생각한다. 원인에 있어서 자유로운 행위는 원인행위인 예비단계로부터 실행행위의 단계로 돌입하는 것이 반무의식적 상태에서 행하여지는 것이므로, 여기에 원인행위와 결과간에 연관성을 인정할 수 있는 것이며 반무의식적 실현이 있을 때에 범죄의 실행행위는 시작된다. 이 경우에 범죄의 실행행위시에는 그 행위가 반무의식적 상태에서 이루어지는 한 그 주관적 요소를 인정할 수 있기 때문이다」라고 한다⁷⁾. 이와 같이 실행행위를 반무의식상태의 행위라고 이해하면 행위와 책임이 전체의 행위과정에 유지 될 수 있는 장점을 가지는 것은 사실이다. 그러나 반무의식적 상태에서의 행위를 원인행위와 실행행위를 설명하기 곤란하고, 나아가서 반무의식적 상태에서의 행위라는 개념을 인정하면 대부분의 경우에 책임능력이 인정되어 법적 안정성을 해하는 결과를 초래한다.

 (3)結 語

요컨대 원인에 있어서 자유로운 행위의 실행행위는 책임능력결함상태에서의 행위이지만 그 책임비난은 원인행위에 있고 원인행위와 실행행위 사이이 불가분적 연관으로 인하여 행위와 책임의 동시존재의 원칙에 대한 예외로서 가벌성이 인정되는 것이라고 하지 않을 수 없다.⁸⁾

3. 원인에 있어서 자유로운 행위의 유형

(1) 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위

1)의의

고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위는 행위자가 책임능력상태를 고의로 야기하고 이 때 이미 책임무능력 상태에서 행할 구성요건에 해당하는 행위의 실행에 대한 고의를 가진 경우를 말한다. 즉 책임능력결함상태의 야기와 구성요건에 해당하는 행위의 실행에 대하여 모두 고의가 있는 경우이다. 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위는 책임능력결함상태에서 행할 행위에 대한 고의만 있으면 족하며, 따라서 책임능력결함상태를 과실로 야기한 때에도 고의범이 성립한다는 견해도 있다. 그러나 이는 구성요건적 고의는 그 고의를 실현할 결의가 없으면 형법상 의미가 없을 뿐 아니라, 책임능력결함상태에 의하여 행위자가 그의 고의를 현실화하고 그 결의를 확인하는 것임을 간과한 것이라고 하지 않을 수 없다. 고의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 않고 미필적 고의로도 족하다. 그러나 책임능력결함상태에서 범할 범죄에 대한 고의는 특정범죄 또는 적어도 일정한 종류의 범죄에 대한 것이어야 한다. 형법상의 고의는 구성요건과 관련된 것임을 요하기 때문이다.⁹⁾

2)실행의 착수시기

 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운행위에 있어서는 특히 실행의 착수시기를 어떻게 볼 것이냐가 문제된다.

 다수설은 원인행위시에 실행위 착수가 있다고 이해하고 있다. 그러나 실행위 착수시기는 객관적인 구성요건의 정형을 떠나서는 논증하기 어려우므로 능력이 없지만 원인행위와의 불가분의 연관이 있기 때문에 행위와 책임의 동시존재의 원칙에 대한 예외로서 원인 행위를 근거로 가벌성을 인정할 수 있는 이상, 책임능력결함상태에서의 행위에 실행의 착수가 있다고 하는 것이 타당하다.¹⁰⁾ 원인에 있어서 자유로운 행위에 있어서는 행위가 아니라 책임 있는 행위자를 범죄로 인도하는 操縱過程만 앞으로 당겨지는 것이기 때문이다.

(2)과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위

1)의의

 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위는 행위자가 고의 또는 과실로 책임무능력 상태를 야기고 이러한 상태에서 특정한 과실범의 구성요건을 실현할 것을 예견할 수 있었던 경우에 성립한다. 책임능력결함상태에서 행할 범죄에 대한 고의가 있었지만 그 상태를 과실로 야기한 때에도 과실로 인한 원인에 있어서 자유로운 행위가 된다.¹¹⁾

2)실행의 착수시기

 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위에 있어서는 책임능력결함상태에서의 구성요건적 행위에 실행의 착수가 있다고 하는 견해도 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위의 실행의 착수시기는 원인행위시에 있다고 보는 것이 일반적이다.¹²⁾ 과실에 의한 원인에 있어서 자유롱ㄴ 행위에 있어서도 책임능력결함상태에서의 구성요건적 행위에 실행의 착수가 있다고 봄이 타당하다.

4. 형법의 규정

1) 제10조 3항의 과용범위

 형법 제10조 3항 「위험의 발생을 예견하고 자위로 심신장애의 상태를 야기한 자의 행위에는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다」라고 규정하고 있다. 따라서 형법 제10조 3항에 해당되기 위하여는, 첫째 행위자가 위험의 발생을 예견할 것을 요한다. 여기서 위험의 발생을 예견하다 함은 책임능력결함상태에서 구성요건에 해당하는 범죄를 행할 것을 인식한 경우뿐만 아니라 그 가능성을 예견한 경우도 포함한다고 할 수 있다. 그러나 둘째로는 심신장애상태를 자의로 야기한 자가 아니면 안된다. 심신장애상태를 자의로 야기하였다는 의미에 관하여도 고의범과 과실범의 두 경우가 모두 포함된다는 견해¹³⁾도 있으나, 과실로 심신장애상태를 초래한 자는 자의로 심신장애상채를 야기하였다고 볼 수 없다. 그러므로 형법은 고의로 심신장애상를 야기하여 고의 또는 과실범의 구성요건을 실현한 때의 원인에 있어서 자유로운 행위만을 규정하고 있으며 과실로 심신상실상태를 야기하여 고의 또는 과실범의 구성요건을 실현한 때의 원인에 있어서 자유로운 행위만을 규정하고 있으며 과실로 심신상실상태를 야기하여 과실범의 구성요건을 실현한 경우를 규정한 것은 아니라고 해석하지 않을 수 없다.¹⁴⁾ 대법원은 형법 제10조 3항이 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위의 경우에도 적용된다고 판시하고 있다. 그러나 어떤 견해를 취하는 경우에도 형법의 규정 여하에 불구하고 과실로 심신장애를 야기한 때에도 원인에 있어서 자유로운 행위의 이론이 적용되어야 한다는 결론은 동일하다. 원인에 있어서 자유로운 행위의 이론은 원래 과실로 심신장애를 야기한 경우를 중심으로 발전된 것이기 때문이다.

2) 원인에 있어서 자유로운 행위의 효과

 형법 제 10조 3항은 명문으로 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하여, 원인에 있어서 자유로운 행위는 심신상실의 경우뿐만 아니라 심실미약의 경우에도 적용된다는 것을 명백히 하고 있다. 고의 또는 과실에 의하여 심신미약상태를 자초하여 죄를 범하는 경우와 단순히 심신미약상태에서 죄를 범하는 것은 구별하여야 하기 때문이다. 따라서 원인에 있어서 자유로운 행위에 대하여는 책임무능력상태에서의 행위일지라도 처벌되고, 한정책임능력상태에서의 행위라고 형이 감경되지 아니한다.  

원인에 있어서 자유로운 행위 - 요약형으로 보기 클릭

ⓢⓞⓨ