법률의 착오 (금지착오)

 

법률의 착오 (금지착오)

Ⅰ. 서설

   

   1. 의의

        구성요건적 사실의 인식은 있었으나, 그것이 금지되어 있음을 알지 못한 경우이다.

        위법성의 인식이 없는 경우를 말한다.

   2. 구별개념

      (1) 사실의 착오 - 구성요건사실의 인식을 결하는 것으로 고의를 조각하나, 법률의 착오는 구성요건사실의 인식은

                        있으나 그 행위의 위법성을 인식하지 못한 경우

          96) 구성요건적 착오가 있으면, 위법성 착오는 문제되지 않는다.

      (2) 환각범 = 반전된 금지착오

            1) 환각범은 위법하지 않은 행위를 위법하다고 오인한 경우 (위법성의 적극적 착오)

            2) 불가벌 (죄형법정주의)

            ex) 동성애도 처벌하는 것으로 오인

                자살 처벌하는 줄 알면 자살 - 미수된 경우

        

Ⅱ. 유형

   

   1. 직접적 착오

      - 금지규범 그 자체를 인식하지 못하여 오인

      (1) 법률의 부지

           1) 의의 (금지규범의 존재에 관한 착오)

                ① 일정한 행위를 금지하는 규범을 전혀 알지 못한 것

                ② 통설 - 금지착오이다.

                ③ 판례 - 금지착오가 아니다. (로마법상의 전통을 이어받음)

                           "단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고,~ 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지

                            아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는

                            벌하지 않는다는 취지이다."

           2) 판례에 대한 비판

                ① 처벌규정을 아는 것은 법률전문가에게도 불가능하다.

                ② '법률의 부지'와 '법률의 착오'를 구별하면서도 명확한 기준을 제시하고 있지 못하다.

                ③ 가벌성의 범위를 확대할 여지가 있다.

                ④ 유리한 규정을 축소 해석하는 것은 죄형법정주의에 반한다.

      (2) 효력의 착오 - 위헌무효라고 잘못 생각하여 인식하지 못한 경우

      (3) 포섭의 착오 - 법률적 의미를 너무 좁게 해석하여 자기의 행위가 허용된다고 오인한 경우.

           ex) 1) 재물에 동물은 포함되지 않는다.

               2) 국립대 교소에게는 증뢰가 성립하지 않는다.

               3) 영구차는 화물차가 아니다.

           * 대상의 착오(사실적 측면)는 구성요건적 착오가 되고, 개념의 착오(규범적 측면)는 법률의 착오가 된다.

    

   2. 간접적 착오

        - 위법성조각사유와 관련한 판단을 잘못

      (1) 위법성조각사유 존재에 대한 착오 (허용규범의 착오) - 금지착오 O

            1) 처에게 배달 온 편지를 남편이 볼 권한이 있다고 믿고 개봉

            2) 의사가 되의 없어도 수술할 권한이 있다고 믿은 것

            3) 징계권이 있다고 오인한 것

      (2) 위법성조각사유 한계에 대한 착오 (허용한계의 착오) - 금지착오 O

           1) 빌려준 것을 실력으로 타로한해도 된다고 허용한 것으로 오인

           2) 현행범은 24시간 내 인도하면 되는 줄 알고 집에 3시간 감금

           3) 현행범 체포 시 주거침입해도 된다고 오인

           4) 과거의 침해도 정당방위가 된다고 오인

      (3) 위법성조각사유 전제사실에 대한 착오 (허용구성요건의 착오) - 금지착오 X

           ex) 가게 주인이 손님이 계산한 물건을 가방에 담는 것을 보고 도둑이라 생각 폭행하고 물건을 빼앗은 경우

      (4) 이중적 착오 = (1), (2) + (3)  - 금지착오 O

           ex) 교사가 甲에게 징계사유가 있는데도 乙에게 있다고 오인하고 체벌하며 징계는 상해까지도 허용된다고

               오인한 경우

        

Ⅲ. 법률의 착오와 범죄의 성부

   

   1. 학설

      (1) 고의설 - 고의조각 → 과실범으로 처벌

            판) 제한적 고의설

                * 향토예비군 주소이동사건

      (2) 책임설 - 고의범이 성립하나 정당한 이유가 있는 경우에는 책임이 조각된다.

      (3) 기타의 학설

        

   2. 허가 등의 대상인줄 모르고 한 행위의 처벌

      (1) 허가 등의 범죄체계상 지위

          1) 일원론

                ① 구성요건요소설

                ② 위법성조각사유설

          2) 이원론

                ① 1설

                ② 2설

      (2) 허가 등의 대상인 줄 모르고 한 행위의 처벌

          1) 위법성의 착오 (법률의 착오)로 보는 견해 (多)

          2) 구성요건적 착오로 보는 견해

          3) 판례 - 허가대사인 줄 모르고 한 행위는 법률의 부지로 범죄의 성립에 영향이 없다.

        

Ⅳ. 제16조의 해석

   제16조 "자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에

          한하여 벌하지 아니한다."

   

   1. 의의

        

   2. '법령에 의해 죄가 되지 아니한 것으로 오인'의 의미

        

   3. '정당한 이유'의 의미

      (1) 의미

          1) 회피가능성이 없는 때 (통)

         2) 과실범의 주의의무판단과 그 정도가 같다.(多) - 즉 과실이 없는 때

      (2) 회피가능성의 판단기준

           1) 학설

                ① 양심의 긴장설

                    - 심사숙고의무와 조회의무

                    비) 양심의 긴장이 유일한 계기가 될 수 없다.

                        금지착오의 범위가 지나치게 협소해진다.

                ② 지적 인식능력기준설 (多, 판)

                   - 행위자가 처한 구체적 상황을 토대로 인식에 필요한 주의를 다했는가를 기준

           2) 회피가능성의 전제조건

                - 가능성과 구체적인 (규범적) 계기

           3) 문의 및 조회의무

                ① 제3자적인 법률전문가나 관계기관에게 문의하고 조사해야 할 의무가 있다.(통)

                ② 판단할 수 있는 능력이 있다면 스스로 사고에 의한 판단도 가능하다.

                ③ 집단에 따라 달리 평가한다.

                     "자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 ~

                      개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다."

            

      (3) 회피가능성의 구체적 판단

           1) 가능한 경우

           2) 불가능한 경우

        

   4. '벌하지 아니한다.'의 의미

       - 책임조각

       판) 판시 각 문자메세지 전송행위는 책임조각 사유에도 해당하지 않는다.

 법률의 착오 관련 판례 (정당한 이유에 대한 판례보기 클릭)

<문제>

1. '격정행위'의 책임무능력은 금지착오의 법리로도 설명할 수 있다?

   (O)

2. 의사 甲은 교통사고로 의식불명인 환자를 치료하면서 의사로서 환자를 위하여 최선을 다할 의무가 있다고 생각하고

   얼굴의 흉터에 대한 성형수술까지 해주었다. 이 행위는 금지착오에 해당한다?

   (O)  ☞ 성형수술은 승낙에 의해서만 허용이 된다. 甲은 긴급피난, 정당행위로서의 허용범위에 대한 착오를 하였다.

3. 건축허가 변경신고 및 그 수리행위가 건축법상 '도로'에 해당하지 아니하고 자연발생적인 통행로에 불과한 것을

   건축법상 '도로'에 해당한다고 오해한 담당공무원의 종용에도 기인하여 이루어지고, 피고인은 담당공무원의 종용이

   건축법령에 어긋난다는 도청 건축과 소속공무원 및 건물신축에 관여한 건축사이 견해가 옳다고 믿고 위 변경신고의

   내용과 어긋나는 건축행위를 한 경우에도 법률이 명백히 규정한 것으로 정당한 이유를 부정하고 있다?

   (O)

4. 산림과에서 산림훼손허가를 받으려고 하였으나 관광지조성승인이 난 지역이므로 별도로 산림훼손허가를 받을

   필요가 없으니 도시과에 문의하라는 담당공무원의 말을 듣고, 다시 도시과에 확인하여 본 바 역시 같은 이유로

   허가가 필요 없다고 하였으나 피고인의 요구에 따라 군수명의의 산림법배제확인서를 작성해 주자 이를 믿고

   산림훼손행위를 한 경우에 정당한 이익이 있다?

   (O)

5. 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 등의 표시를 행위자가 손상 또는 은닉 기타의 방법으로 그 효용을 해함에

   있어서 그 봉인 등의 표시가 법률상 효력이 없다고 믿은 것은 법규의 해석을 잘못하여 행위의 위법성을 인식하지

   못한 것이다?

   (O)

Ⅴ. 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오

              
                  

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