기대가능성

 

기대가능성

Ⅰ. 서설

   

   1. 의의

      (1)  행위시의 구체적 사정에 비추어 적법해우를 할 것을 기대할 수 있는 가능성을 말한다. '적법행위의 기대가능성'

      (2)  '정도'의 파단도 있을 수 있는 개념

      cf) 기대불가능성 인정될 여지 - 부작위범 > 작위범

   2. 연혁

      (1) 주인의 명령에 따라 악습이 있는 말을 몰다가 사고를 낸 마부사건에서 비롯 (독일)

      (2) 우리나라 - 기대불가능성을 초법규적 책임조각사유로 이해 (통, 판)

                     그렇기 때문에 특정범죄체계에서만 인정하는 것은 아니다.

Ⅱ. 체계적 지위

  

   1. 고의,과실의 구성요소설

       비판) 규범적 요소인 기대가능성을 고의,과실에 포섭시킨다.

   2. 제3의 독립적 책임요소설

       비판) 소극적으로 책임을 조각시키는 형법적 의미를 간과

   3. 책임조각사유설 (소극적 책임요소설) (多)

      비) 부유한 공무원의 도박자금과 번민한 공무원의 수술비 마련을 위한 횡령의 차이를 설명하지 못한다.

Ⅲ. 기능

   

   1. 초법규적 책임족가사유의 인정여부

      (1) 과실범이나 부작위범의 경우에는 기대가능성이 주의의무와 작위의무의 범위를 한계 짓는 제한원리로

          적용한다는 통설이나, 고의적 작위범의 경우에도 기대불가능성을 초법규적 책임조각사유로 인정할 것인지에

          대해서 견해의 대립이 있다.

      (2) 부정설 (실정법설) - 실정법적 근거가 없다.

      (3) 긍정설 (초법규설) - 모든 사정을 입법화할 수 없다. (多)

      (4) 책임조각을 인정한다는 결론에는 두 학설이 차이가 없고 초법률적인가 법률적인가에 차이만 있다.

   2. 보정기능

      

Ⅳ. 판단기준

   

   1. 행위자 표준설

      (1) 행위자 → 행위자

      (2) 본래 기대가능성론이 행위자 본인의 인간성의 약점에 대해 법적 구제를 부여하려는 데서 시작하는 것을

          잊으면 안 된다. (김일수 문제)

      (3) 비판

          1) 인정범위가 너무 넓어진다.

          2) 확신범 - 기대가능성이 없게 된다.

        

   2. 평균인 표준설 (多, 판)

      (1) 평균인 → 행위자

      (2) 비판

           1) 평균인 불명확

          2) 평균인으로서 일반적으로 무리가 없는 행위를 법질서가 용인하고 위법성이 조각되므로 책임조각과

             위법성조각을 혼동하고 있다.

          3) 평균인에게는 기대가능하지만 본인이게는 불가능한 경우도 있다.

   3. 국가 표준설

      (1) 국가 → 일반인

      (2) 비판

          1) 국가는 항상 적법을 기대하기에 인정범위가 넓어진다.

          2) 질문에 질문으로 답하는 것에 지나지 않는다.

Ⅴ. 기대가능성에 대한 착오

   

   1. 기대가능성의 존재와 한계에 대한 착오

        - 이런 착오는 법적으로 무의미하다.

   2. 기대가능성의 기초가 되는 행위상황에 관한 착오

       (1) 의의

       (2) 학설

           1) 구성요건적 착오

           2) 위전착오

           3) 위법성의 착오(금지착오)에 관한 규정을 유추적용 하여야 한다는 견해 (多)

           4) 고유의 착오라는 견해

Ⅵ. 기대불가능성으로 인한 책임조각, 감경

   

		책임조각사유	책임면제,감경사유
형 법 상	총 칙	1) 강요된 행위 2) 과잉방위의 특수한 경우 (21조 3항) 3) 과잉피난의 특수한 경우 (22조 3항)	1) 과잉방위 (2항) 2) 과잉피난 (2항) 3) 과잉자구행위 (23조 2항)
	각 칙	1) 친족간 범인은닉죄 2) 친족간 증거인멸죄 3) 범인 자신의 은닉,증거인멸(견해대립)	1) 단순도주죄 2) 위조통화취득후지정행사죄 3) 영아살해죄 4) 영아유기죄
초법규적 책임조각 사  유		1) 면책적 긴급피난 2) 절대적 구속력이 있는 상관의 위법한 명령에 복종한 행위 3) 의무의 충돌시 부득이 저가치의 의무를 이행한 행위 4) 생명,신체 이외의 법익에 대한 방어할 방법이 없는 협박으로 강요된 행위

<문제>

1. 기대가능성의 존재와 한계에 대한 착오는 법적으로 무의미하다?

   (O)  ☞ 법관이 판단한다.

2. 양심적 병역 거부자에게 그의 양심상의 결정에 반한 행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는

   행위 당시의 구체적 상황을 기초로 하여 행위자의 관점에서 그 기대가능성유무를 판단하여야 할 것이다?

   (X)  ☞ 사회적 평균을 두고 이 평균인의 관점에서

3. 기대가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는 행위 당시의 구체적인 상황 하에서 행위자의 관점에서 판단하여야

   한다?

   (X)  ☞ 평균인 관점

4. 행위자표준설은 형사책임의 일반원칙에도 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 뚜렷한 표준도 제공하지 못한다는 비판을

   받고 있다?

   (X)  ☞ 국가표준설에 대한 비판이다.

5. 증인 선서한 자가 사실대로 증언하면 자신 범죄를 시인하는 것이 되고 증언을 거부하면 자신 범죄의 암시가 되어

   증언 거부권을 포기하고 허위로 진술한 경우 기대가능성이 부정되어 처벌할 수 없다?

   (X)  ☞ 기대가능성이 있고 처벌 可

6. 자살행위도 처벌된다고 믿고 자살기도를 하였으나 미수에 그친 경우, 법률의 착오에 해당한다?

   (X)  ☞ 위법하지 아니한 행위를 위법한 행위로 오해한 위법성의 적극적 착오에 해당하는 반전된 금지착오로

           환각범에 해당하여 불가벌이다.

7. 도주죄는 기대가능성 때문에 도주원조죄보다 경하게 처벌된다?

    (O)

cf) 집에 甲녀가 혼자 있는데, 야간에 부랑자가 밥을 훔쳐 먹으로 부엌에 침입하였다. 甲은 강간범으로 오인하고

    칼로 살해한 경우 무슨 죄?

    ☞ 과잉방위이지만 기대가능성이 없기에 무죄이다.

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