위법성 인식

 

위법성의 인식

Ⅰ. 의의

     행위자가 자신의 행위가 위법하다는 것, 즉 법질서 전체적인 관점에서 부정적 가치판단을 받는다는 것에 대해

     인식하고 있는 것을 말한다.

     (금지규범에 대한 인식)

     cf) 고의 - 객관적 구성요건의 사시로가 그 사실의 사회적 의미에 대한 인식 (현재적 의사), 모든 인식 要

     cf) 피고인이 자기 범죄사실을 은폐하기 위한 위증을 처벌하지 않는 것은 위법성인식, 기대가능성과 관계가 없다.

Ⅱ. 내용

   

   1. 법질서위반의 인식

       (1) 전체 법질서에서 허용되지 않는다는 것을 인식하면 된다. (협의설) - 윤리, 도덕, 관습에 위반된다는 인식 X

       (2) 광의설 (판) - 범죄사실이 사회정의와 조리에 반한다는 인식만 있으면 된다.

             판) 봉양면 호병계장사건 - 구체적인 법조문까지 인식할 것을 요하는 것은 아니다.

                 ☞ 면사무소 호병계장으로 재직하고 있음을 기화로 피고인과 피고인의 동거녀 사이에 출생한 자를

                    피고인과 피고인의 법률상 처 사이에서 출생한 것처럼 호적부에 허위의 기재를 한 후 그 정을

                  모르는 면장으로 하여금 이에 날인케 하여 허위내용의 호적부를 작성하였고 피고인이

                  자신의 행위가 허위공문서작성죄의 구성요건에 해당한다는 사실을 몰랐다.

       (3) 최협의설 - 형법질서에 반한다는 인식이 있어야 한다.

   2. 인식의 정도

       (1) '법적 금지'의 인식 - O (문외한으로서의 인식)

           X - 가벌성에 대한 인식, 구체적 법규정 인식

       (2) 잠재적 인식의 경우에도 위법성인식이 인정된다. (통) - 충동범죄에도 긍정될 수 있다.

   3. 분리가능성 (가분의 원칙)

        실체적 경합이나 상상적 경합의 경우 모든 구성요건에 따라 분리해서 판단될 수 있다.

   4. 양심과의 관계

       (1) 확신범 - 법에 반하는 어떤 행위를 윤리적.종교적, 정치적으로 확신에서 옳다고 간주하고 행위

       (2) 양심범 - 양심에 비추어 불가피하다고 행위

       (3) 위법성인식은 배제되지 않는다. 하지만 책임이 감경되거나 배제될 수는 있다.

Ⅲ. 체계적 지위

     - 고의와 위법성인식과의 관계

     → 위법성의 인식을 책임요소로 인정하는 데는 이론이 없으나, 책임의 구조에서 위법성의 인식이 어떤 지위를

        가지느냐에 대해서는 견해가 대립한다.

     * 통설 - 책임설

     * 판례 - 제한고의설

              "위법성의 인식이 있었다고 보지 못할 바 아니므로 미필적 고의는 이정할 수 있다."

              "정당한 사유가 있다고 오인한데서 나온 행위였다면 이는 법률의 착오가 범의를 조각하는 경우이다."

<문제>

1. "구성요건요소와 허용요건 요소 사이에는 질적 차이가 없다."는 위전착오의 어느 학설의 견해인가?

   ☞ 유추적용설

2. 장난감 총에 위험을 느껴 총을 쏴서 사망한 경우에 다수설은 과실치사라 한다?

   (O)  ☞ 법효과제한적책임설

3. 甲은 A와 함께 등산을 하다 조난을 당하였다. 며칠 동안 구조대원을 기다리며 동굴에 머물러 있었지만 구조대원은

   오지 않고 비상식량은 거의 다 떨어져 갔다. 어느 날 甲은 A가 자신의 배낭 위에 '너 죽을 준비해'라고 쓰인 쪽지를

   준 것을 발견하였다. 甲은 A가 식량이 없으니 자신을 죽이려 한다고 생각하고 옆에서 자고 있던 A를 꽁꽁 묶어

   놓았다. 그러나 A가 깨어나 쪽지를 더 읽어보라고 하여 다시 읽어 보니 그 밑줄에 '나는 죽 그릇을 준비할게.

   비상식량이 얼마 남지 않았으니 밥을 못하고 죽으로 연명 해야겠다'라고 쓰여 있었다.' 甲의 죄책은? (오영근)

   ☞ (1) 엄격고의설⋅소극적구성요건표지이론⋅제한적 책임설 - 고의조각 = 무죄

      (2) 제한고의설⋅엄격책임설 - 위법성인식가능성이 있다. = 고의성립 - 체포죄

4. 위법성 인식에 있어서 문제된 범죄의 종류와 특수한 불법내용 까지 인식할 필요는 없다?

   (X)  ☞ 필요하다. 하지만 가벌성 인식까지는 필요하지 않다.

5. 제한적 고의설에 의하면 현실적인 위법성 인식이 없었지만 인식 가능성이 있었던 경우에는 고의를 인정한다?

   (X) ☞ 제한적 고의설의 경우 고의를 인정하기 위해서는 위법성의 인식가능성 외에 구성요건에 해당하는 객관적

         사실에 대한 인식까지 필요하다.

6. 고의설은 위법성 인식을 책임의 요소가 아닌 고의의 요소라고 보고 있다?

   (X)  ☞ 고의설과 책임설 모두 위법성 인식을 책임의 요소로 본다는 점에서는 궁극적으로 차이가 없다. 다만

           고의설은 위법성 인식이 고의의 요소이고 고의는 책임의 요소라고 봄으로써 결과적으로 위법성 인식을

           책임의 요소로 파악하는 것이고, 책임설은 위법성 인식을 독립적인 책임의 요소로 본다는 점에서

           서로 차이가 있을 뿐이다.

7. 제한적 고의설은 고의와 과실을 결합하려는 논리적 모순이 일어나는 결함을 가지고 있다?

   (O)

8. 고의와 위법성의 인식에 관한 설명에 있어서 엄격고의설은 범죄사실의 인식 이외에 현실적인 위법성의 인식이

   고의의 내용이 된다는 이론으로서, 이에 의하면 구성요건적 착오와 금지의 착오의 구별이 쉬워진다?

   (X) ☞ 사실의 착오와 법률의 착오가 가은 기준에 의하여 처리한다. 따라서 구성요건적 착오이든 금지착오이든

          위법성의 인식이 결여되었다는 점은 동일하므로 모두 고의를 조각한다.

 위법성인식 학설, 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오 학설 - 보기 클릭

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