행위론

 

행위론

Ⅰ. 서설

   * 전 구성요건적 행위개념 긍정설 (통설)

   1. 한계요소로서의 기능 - 구성요건판단에 앞서 불법판단의 대상이 될 수 없는 비행위를 형법적 평가대상에서 제외

                            시키는 기능

   2. 근본요소로서의 기능 - 모두 포용하는 상위개념이어야 한다는 분류기능

       * 분류기능 - 모든 종류의 인간의 행위를 하나의 통일개념으로 파악할 수 있는 것이어야 한다는 것

   3. 결합요소로서의 기능 - 형법적 가치판단을 체계적으로 결합시켜 형법체계의 중추를 형성하는 기능

           T) 구성요건해당성, 위법성, 책임, 형벌의 순서로 이어지는 일반적 형법체계 안에서 불법과 책임판단에 결합될

              수 있어야 한다는 것

   T) 통일적 행위 기능 - 행위론은 작위,부작위 또는 고의행위,과실행위 등 가벌성을 가지는 각종 인간 행동을

                          포괄하는 개념이 무엇인가를 설명해 주는 기능을 가지고 있다. (오답 - 체계적 기능)

Ⅱ. 이론

   1. 인과적 행위론

       (1) 자연과학적, 생물학적 고찰방법

       (2) 유의성, 거동성

       (3) 고전적 범죄체계론

       (4) 결과반가치

       (5) 벨링, 리스츠,

       (6) 위법성인식은 고의설

       (7) 비판

           1) 미수, 부작위 곤란

           2) 구성요건에 대해 중립적이기는 하나 그 자신 스스로 체계를 이끌어 나갈 구체적인 실체를

              갖고 있지 못한다.

           3) 내부적 측면은 고려하지 않았다. (의사와 행위의 분리)

           4) 행위의 무한한 소급

   2. 목적적 행위론

       (1) 존재론

       (2) 목적성 - 벨첼

       (3) 고의과실은 행위요소, 구성요건요소, 주관적 불법요소이다.

       (4) 목적적 범죄체계론

       (5) 위법성 인신 - 책임설

       (6) 인적불법론 - 행위반가치

       (7) 위법성의 착오는 금지착오 → 책임이 조각된다. (엄격책임설)

       (8) 비판

           1) 과실, 부작위 곤란

           2) 형법체계의 기초요소로서의 기능에 부적법하다.

           3) 고의와 목적을 동일시했다.

           4) 충동적 등의 행위는 행위가 아니다.

   3. 사회적 행위론

        (1) 근본요소기능 충족

        (2) 기능적 행위론

        (3) 비판

             1) 직접적 물적 폭력의 작용, 단순한 반사작용 등을 행위단계에서 배제하기 어렵고 실천적

                한계기능을 만족시킬 수 없다.

             2) 행위의 의미파악을 위해 구성요건단계의 판단을 행위론에 끌어들인다.

             3) 체계적 중립성 요구에 곤란

       T) 사회적 행위론은 슈미트가 구성했으나 특별한 통일적 철학기반을 기초로 한 것은 아니다.

   4. 인격적 행위론

        (1) 록신, 카우프만 - 행위자 인격의 객관적 발현

              "인격의 발현으로서 심리적, 정신적 활동 중심인 인격에 귀속되는 모든 것"

        (2) 비판 - 사회적으로 중요성을 갖지 않는 행위도 모두 형법상의 행위로 보게 된다.

        T) 무의식중에 한 행위에 대해서 일반적 행위요소를 인정할 수 있다.

   5. 소극적 행위론

        (1) 야곱스 - 회피가능한 결과야기

        (2) 비판 - 작위범 부작위범 구분 결여, 전 구성요건성을 설명 곤란

         

   6. 행위개념 부인론

       "구성요건해당성을 형법체계의 기초개념으로 삼는다는 견해"

  T) 과실행위의 설명에 가장 적합한 행위개념은 사회적 행위개념이다?

      (X)  ☞ 인과적 행위개념이다. (사회적은 부작위 설명에 적합)

  T) 행위론과 범죄체계론이 논리필연적 관계에 있는 것은 아니다.

Ⅲ. 형법상의 행위

   

   1. 인간의 행위

        

   2. 외부적, 신체적 행위

        

   3. 의사에 의해 지배되거나, 지배가 가능한 행위

        

   4. 사회적 중요성

        

   * 행위인가?

       1) 잠들기 전에 촛불을 안 꺼서 불이 난 경우 - O (부작위)

       2) 벌레보고 피하려다 차사고 - O

       3) 바이올린 연주자가 무아지경에서 연주 중 옆에 사람이 온 줄 모르고 활을 움직여 찌른 경우 - O

       4) 정신분열자의 피해망상증으로 사람을 칼로 찌른 경우 - O

       5) 권총강도에 의해 극도의 공포감으로 직원이 돈을 준 행동 - O (강제적, 폭력에 의한 행위)

       6) 甲이 乙을 밀어 丙의 도자기를 깨친 경우 乙 - X (절대적 폭력에 의한 것)

       7) 신체 반사활동 - X

       cf) 부작위는 행위의 부작위이다. (벨첼)

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