부작위범 문제

부작위범 관련 문제 

<문제>

1. 처가 자살을 기도하여 약을 먹었으나 구조할 의무가 없다고 방치한 경우 무슨 죄인가?

    ☞ 자살 방조죄 - 금지착오 - 정당한 이유가 없다.

2. 자신아이 乙을 타인아이 丙으로 오신하고 구조의무가 없다고 생각해 방치한 경우

   위 - 정당한 이유가 없다 ☞ 살인

   구, 이 - 구성요건적 착오이고 고의가 없다. ☞ 과실치사 可

3. 진정부작위범의 미수는 이론상으로만 인정되고 현행법상 근거가 없다?

    (X)  ☞ 있다. 퇴거불응죄 미수

4. 판례가 모두 부진정부작위범에 대해 부작위와 작위의 동가치성을 요구하는 것은 아니다?

    (X)

5. 중병에 걸린 자에게 생명약 임상실험을 아직 거치지 않은 약을 주지 않아 사망한 경우 과실치사?

    (X)

6. 甲은 심야에 육교 밑을 운전 중 갑자기 뛰어든 乙을 피하지 못하고 상해를 입혔다. 甲은 당황한 나머지 그대로

    도주하였으면 방치되어 있다 사망하고 말았다.

 

    (1) 보증인지위에 관한 형식설에 의할 경우에는 작위의무만 인정되면 보증인지위는 인정되므로 유기치사죄 내지

        살인죄의 부진정부작위범이 성립하기 위한 작위범과의 행위정형의 동가치성만이 문제되는데, 유기치사죄 내지

        살인죄의 행위에는 특수한 행위의 태양이 요구되지 않으므로 甲의 부작위는 작위와 동가치성이 인정된다?

        (O)

    (2) 보증인지위에 관한 실질설의 입장에서 볼 때, 甲은 과실 없이 乙에게 상처를 입혔다는 점에서 위법하다고 볼 수

        없기 때문에 乙의 생명을 보호할 보증인지위를 인정할 수 없다?

        (O)

    (3) 사안의 경우 형식설에 따르면 甲이 상해를 입은 乙을 방치하고 도주한 때에 살인에 대한 미필적 고의가 있었다면

        살인죄의 죄책을 지며, 만약 살인에 대한 미필적 고의가 부정된다면 최소한 유기에 대한 고의는 인정되므로

        유기치사죄가 성립할 것이다?

        (O)

    (4) 사안의 경우 실질설에 의하면 甲은 도교법 50조의 구조의무위반으로 인한 동법 제106조에 따라 처벌을 받을 뿐

        유기죄 내지 유기치사죄는 성립하지 않는다?

        (O)

7. 판례에 의하면 부작위에 의한 유기죄에서 작위의무자는 법률, 계약상 의무자에 국한하지만,

    부작위에 의한 살인에서 작위의무자는 조리, 사회상규까지 포함한다.

8. 판례는 부작위범의 동가치성이란 작위의무자의 부작위범만이 작위범에서의 작위와 같은 평가를 받는다는 것을

    의미한다?

    (X)  ☞ 결과발생이 작위에 의한 결과발생과 동등하게 평가할 수 있다는 것이다.

9. 작위와 부작위를 구별하는 기준으로 에너지의 투입을 제시하기도 한다. 에너지의 투입은 (물리학적 의미)가

   아니라 (사회적 의미)로 파악된다. 즉 이 기준은 작위와 부작위를 신체동작과 신체정지의 관계로 대립시키는

   (자연주의적 척도)와는 근본적으로 다른 (사회의미적⋅규범적 척도)임을 강조한다. 그리하여 이 기준에 의하면

   예컨대 치료를 받고 있던 의사가 환자에게서 인공심폐기를 제거하는 경우와 제3자가 그렇게 하는 경우는 달리

   파악되어야 하고, 전자의 경우는 더 이상의 에너지 투입을 않겠다는 의미로 해석되어 (부작위)가 되며, 후자의

   경우는 그러한 의미 없이 순수한 에너지 투입으로서의 의미로만 해석되어 (작위)가 된다고 보아야 한다.

   ☞ Engisch의 에너지 투입설

10. 진정안락사는 살인죄의 구성요건해당성을 결한다?

    (O)

11. 무고⋅위증⋅재판을 통하여 사형을 당하게 한 경우 살인죄의 간접정범이 성립한다?

    (X)  ☞ 법원의 직권에 의한 실체진실발견의무를 인정하고 있는 현행 형소법상 고발인⋅증인에 의한

            재판 지배를 인정할 수는 없기에 간접정범을 인정할 수 없다는 것이 다수설이다.

12. 다중불해산죄는 이미 다수인의 주체가 되어 있으므로 이에 별도의 공동정범을 인정할 필요가 없다?

    (O)

13. 부진정작위범의 공동정범은 다수인이 의사합치에 따라 부작위로 나아감으로써 성립할 수 있다?

    (O)

14. 부진정부작위범은 순수한 의무범죄이므로 공동실행의 의사가 있는 한 기능적인 범행의 실행분담까지 있을

    필요는 없고 단지 의무위반의 공동성만 있으면 공동정범이 성립한다?

    (O)

15. 형법 제18조는 부진정부작위범에 대한 규정이고 진정부작위범에 대한 규정은 아니라고 하는 것이 통설과 판례의

    입장이다.

16. 부진정부작위범의 성립에는 결과방지의 가능성이 필요하다?

    (O)

17. 작위의무의 실질설은 작위의무의 근거가 윤리화되어 작위의무의 내용과 한계를 명백히 할 수 없다는 비판이 있다?

    (X)  ☞ 형식설

18. 고의 작위범과의 관계에서만 부진정부작위범의 동가치성 문제가 발생한다?

    (X)  ☞ 과실에서도 문제발생

cf) 강요된 부작위는 작위가능성이 있을 수 있다.

    - 퇴거하면 죽이겠다고 강요한 경우, 작위 가능성은 있지만 강요도니 행위로 책임이 조각된다.

참고판례) 운전자가 도로교통법을 위반하지 아니하였다고 하여 운전면허증 등의 제시의무를 면할 수 있는 것은

          아니다.

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