죄수론 (죄수의 결정, 수죄, 일죄, 포괄일죄, 상상적 경합, 실체 적경합, 동시적 경합범, 사후적 경합범)

 죄수이론

Ⅰ. 죄수론의 의의

1. 의의

   범죄의 수가 1개인지. 여러 개인가의 문제와 이 경우에 어떻게 처벌할 것인가 취급,

   범죄론(범죄의 개수),  형벌론(법적취급)에 모두 관련되는 분야로 중간에 위치하는 이론

2. 의미

   실체법상 형벌의 적용에 있어서 중대한 차이가 있고, 소송법상으로도 공소의 효력,

   기판력의 범위를 결정하는데 중요한 의미.

3. 총칙 제2장 §37 ～§40에 걸쳐 경합범과 상상적 경합을 규정함.

   누범규정(§35～～36)도 죄수론에서 다루나... 형벌규정에서 다루기로 함.

Ⅱ. 죄수결정의 기준

1. 행위표준설

 1) 행위의 수에 따라 범죄의 수를 결정하는 견해

 2) 행위 1개 = 범죄도 1개, 행위가 수개 = 범죄도 수개

 3) 상상적 경합은 1죄이고, 연속범은 수죄

  判) 강간과 추행의 죄, 간통죄 및 공갈죄<원칙>

2. 법익표준설

 1) 보호법익(결과)의 수에 따라 범죄의 수를 결정하는 견해

 2) 전속적 법익(ex. 생명, 신체, 자유, 명예)의 경우에는 법익주체마다 1개의 범죄가 성립,

    비전속적 법익의 경우에는 재산관리의 수만큼 범죄가 성립

  ① 1발의 탄환으로 수인을 살해 -> 수죄

  ② 수인이 한 명에게 맡긴 물건들을 횡령 -> 1죄

 3) 상상적 경합은 실질상 수죄이지만, 처벌상 1죄

3. 의사표준설

 1) 행위자의 범죄의사의 수를 기준으로 범죄수를 결정하는 견해

 2) 상상적 경합, 연속범은 의사의 단일성이 인정되면 1죄

判) 1. 포괄 1죄에 관하여 의사표준설

      2. 수개의 수뢰행위가 동일한 상대방의 사이에서 단일한 범의에 의해 계속되고,

        또 피해법익도 동일하다면 이를 포괄 1죄로 봄.

4. 구성요건표준설

 1) 구성요건해당사실의 수를 표준으로 범죄수를 결정하는 견해

 2) 상상적 경합은 원래 수죄이지만 과형상 1죄

  判) 예금통장과 인장을 절취한 행위와 저금환급금 수령증을 위조한 행위는 별개의 구성요건을 충족하는 독립된      
       행위이기 때문에 경합범이 성립.

5. 다수설

 원칙적으로 구성요건표준설에 의하되 행위, 의사, 법익 등의 요소를 고려하여 구성요건

충족여부를 판단하여야 함

1. 상상적 경합 - 행위표준설, 의사표준설 - 1죄

               - 법익표준설, 구성요건표준설 - 실질상 수죄, 처벌상 1죄

2. 1발의 탄환으로 1인을 살해했을 경우 - 어느 설에 의하여도 1죄

일죄

Ⅰ. 의의

    범죄행위가 1개의 구성요건에 1회 해당하는 경우,

    범죄의 수가 실질적으로 1개인 경우(단순1죄, 실질상 1죄)

1) 상상적 경합과의 구별

   단순1죄    - 실질적으로 1죄

   상상적경합 - 1죄로 처벌하는데 불과한 과형상1죄

2) 유형

 ① 1개의 행위로 1개의 구성요건을 실현하는 경우

    ex. A가 B에게 단 한 발의 권총을 발사 B 살해

 ② 법조경합 - 1개의 행위(또는 수개의 행위)가 외관상 수개의 구성요건에 해당하는

               것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우

 ③ 포괄1죄 - 수개의 행위가 포괄적으로 1개의 구성요건에 해당하여 1죄를 구성하는 경우

Ⅱ. 법조경합

1. 의의

   1개의 행위가 외형상으로는 수개의 구성요건(형벌법규)에 해당하는 것 같지만,

   성질상 실제로는 한 구성요건이 다른 구성요건을 배척하여 1개의 구성요건에만 해당,

   단순 1죄로 되는 경우(외형적 경합, 불진정경합)

2. 유형

 (1) 특별관계

  1) 어떤 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 이외에 다른 요소를 구비해야 성립하는 경우

  2) “특별법은 일반법에 우선한다.” 는 원칙에 따라 특별규정만 적용

 ex. 1. 가중적․경감적 구성요건과 기본적 구성요건과의 관계

       1) 존속살해, 영아살해, 촉탁살인죄 > 보통살인죄

       2) 특수폭행, 특수절도 > 폭행, 절도

       3) 업무상 횡령죄 > 단순횡령죄

     2. 결합법 : 강도 > 폭행, 협박, 절도

     3. 결과적 가중범 : 상해치사 > 상해, 과실치사

     4. 특별형벌법규 > 일반형벌법규 : 산림절도죄 > 형법상 절도죄

     5. 횡령죄 > 배임죄 (判, 多)

 (2) 보충관계

 1) 어떤 구성요건이 다른 구성요건의 적용이 없을 때에만 보충적으로 적용되는 경우

  2) “기본법은 보충법에 우선한다”

  ex. 1. 명시적 보충관계 - 형법이 명시적으로 인정하는 경우

      1) 외환유치죄, 모병이적죄, 여적죄 등 > 일반이적죄

      2) 현주건조물, 공용건조물 등에의 방화죄 > 일반건조물 등에의 방화죄

     2. 묵시적 보충관계

      1) 경과범죄(불가벌적 사전행위) - 예비 < 미수 < 기수

       ※ 주위 : 강도미수와 절도기수는 보충관계가 아님

      2) 침해방법 - 종범 < 교사범 < 정범, 과실범 < 고의범, 부작위 < 작위

 (3) 흡수관계

 1) 어떤 구성요건에 해당하는 행위의 불법과 책임내용이 다른 행위의 불법과 핵심내용이 다른

    행위의 불법과 책임을 포함하면서 불법과 책임을 포함하면서 특별관계나 보충관계가 아닌 경우

  2) "전부법은 부분법을 폐지한다“ 전부법(흡수법)만 적용

   ex. 1. 전형적 또는 불가벌적 수반행위

       1) 살인에 수반된 재물손괴

       2) 낙태죄와 부녀의 신체상해행위

       3) 문서위조에 수반된 인장위조․동행사

       4) 자동차 절도와 그 속의 휘발유 절도

       5) 상해를 가하면서 행한 협박행위

       6) 감금의 수단으로 행한 폭행․협박

      2. 불가벌적 사후행위

       1) 절취, 횡령, 사취한 물건의 손괴

       2) 횡령물의 반환거부

 (4) 택일관계

     성질상 양립할 수 없는 구개의 구성요건에 어느 하나만 적용되는 경우

  ex. 절도죄와 횡령죄, 강도죄와 공갈죄

 ※ 법조경합의 하나라는 견해와 두 개의 구성요건 중 하나에만 해당하는 것이기 때문에 여러 개의
      구성요건에 해당하는 것처럼 보이는 법조경합과 다르므로 법조경합이 아니라는 견해가 있음

3. 법조경합의 처리

 1) 배제된 법률 - 불가벌(구성요건이 적용되지 않는다)

 2) 처벌 - 배제되는 법률의 범죄에 대해 제3자가 공범으로 가담하는 경우

4. 불가벌적 사후행위

 (1) 의의

    범죄에 의하여 획득한 위법한 이익을 확보하거나, 사용, 처분하는 사후행위가 다른 구성요건에

    해당하더라도 이미 주된 범죄에 의하여 완전히 평가 되였기 때문에 별죄를 구성하지 않는 경우

 ex. 절도범이 절취한 물건을 손괴한 행위 -> 절도죄(손괴죄 no)

 (2) 요건, 구체적 사례

  1) 사후행위는 구성요건에 해당해야 함

   ex. 1. 절도범의 재물소비 - 횡령죄의 구성요건에 애당초 해당 안됨(불가벌적 사후행위 no)

       2. 절도범 - 장물죄의 성립이 안됨 (불가벌적 사후행위 no)

  2) 사후행위는 주된 범죄와 보호법익을 같이 하거나 그 침해의 양을 초과하지 않아야 함

   ① 타인의 새로운 법익을 침해해서는 안됨

 ex.

     ※ 인정되는 예

     1. 절취(절도), 강취(강도), 사취(사기), 갈취(공갈), 횡령(횡령)한 재물을 손괴, 단순매각, 소각한 행위

     2. 횡령물의 반환 거부

     3. 절취한 현금으로 물건으 구입한 경우, 절취한 자기앞수표로 음식대금을 지불하고 거스름 받은 경우

     4. 장물을 취득한 자가 이를 보관하는 때 -> 장물보관죄는 불가벌적 사후행위,

       장물을 보관하던 자가 이를 횡령한 때 -> 횡령죄는 불가벌적 사후행위(判, 多)

     5. 컴퓨터 등 사용사기죄(§347의 2()의 행위에 의하여 은행원장 파일의 예금 잔고기록을 부정하게

       증액기켜 허위의 예금채권을 취득한 후 그 예금을 인출하여 현금을 취득한 경우

       -> 현금취득행위는 불가벌적 사후행위

     6. 절취한 열차승차권으로 역전 직원으로부터 대금환불을 받은 경우

     ※ 부정되는 예

     1. 절취 또는 강취한 예금통장으로 현금 인출 -> 사기죄 등 별개의 범죄 성립

       (예금통장과 인장을 갈취한 후 예금인출에 관한 사문서를 위조하여 예금을 인출한 행위

        -> 공갈죄 외에 사문서위조, 동행사죄 및 사기죄 성립)

     2. 절취한 재물의 처분행위 - 절취한 전당표로 전당물 편취 -> 사기

                           - 절취한 장물을 자기의 소유물인 것처럼 속여서 제3자에게 팔거나 담보로

                             제공하고 돈을 교부 받은 경우 -> 사기죄

     3. 사람을 살해하고 사체를 은닉․손괴한 경우 -> 사체은닉죄․손괴죄

     4. 갈취한 권총으로 강도에 사용하는 행위 -> 강도죄

   ② 사후행위가 침해한 피해자의 법익을 초과해서는 안됨

   ex. 절취한 문서로 피해자의 재물을 편취한 경우 -> 사기죄

      갈취한 재물을 피해자에게 매각, 담보제공하여 돈을 교부받은 경우 -> 사기죄

 3) 효과 - 사후행위는 불가벌, but제3자에 대한 관계에서는 되지 않음, 사후행위에만 관여한 자도 공범 성립가능

Ⅱ. 포괄일죄

1. 의의

  수개의 행위가 포괄적으로 1개의 구성요건에 해당하여 일죄를 구성하는 경우

2. 효과

 실질적으로 1죄이므로 실체법상으로나 소송법상으로 1죄로 최급

 1) 구성요건을 달리하는 행위가 포괄1죄로 되는 때에는 가장 중한 죄의 1죄만 성립

  ex. 세 번의 특수절도, 한번의 절도와 야간주거침입절도 등이 상습적으로 반복되는 경우

      -> 상습범은 집합범으로 포괄1죄가 되어 가장 중한 상습특수절도죄만 성립

 2) 포괄1죄에 해당하는 행위의 진행중에 법률의 변경이 있으면 신법(재판시법)에 의함

 3) 포괄1죄의 일부분에 대한 공범도 성립가능

 4) 포괄 1죄에 대한 공소제기의 효력과 기판력은 판결이전(제2심판결선고시까지)에 행하여진

    모든 행위에 미친다.

3. 유형

1) 결합범 - 개별적으로 독립된 범죄의 구성요건에 해당하는 수개의 행위가 결합하여 1개의 범죄를  구성하는 경우

 ex. 1. 강도죄 = 폭행죄, 협박 + 절도

     2. 강도살인죄 = 강도 + 살인

     3. 강도강간죄 = 강도죄 + 강간죄

2) 계속범 - 구성요건적 행위가 기수에 이름으로써 위법상태를 야기하고 구성요건적 행위에 의해

            그 상태가 유지되는 범죄.

  ex.  주거침입죄와 감금죄(감금된 피해자가 2일후에 탈출한 것을 다시 잡아다가 2일간 더 감금 -> 4일의 감금죄)

3) 접속범 - 단독으로 범죄의 기수가 될 수 있는 수개의 행위가 동일한 고의(범의의 단일성)의

            범위내에서 동일한 기회에 시간적․장소적으로 불가분하게 접속하여 같은 법익을

            침해하는 경우

 ex. 1. 절도범이 차를 세워두고 재물을 수회 반출한 경우

     2. 동일한 기회에 같은 부녀를 수회 간음한 경우

     3. 하나의 문서에 같은 사람의 수개의 명예 훼손사실을 적시한 경우

4) 연속범 - 연속한 수개의 행위가 동종의 범죄에 해당하는 경우,

            수개의 행위가 구성요건적 일치나 시간적․장소적 접속을 요하지 않음

     *포괄일죄로 봄(判, 多)

  ex. 1. 절도범인이 수일에 걸쳐서 매일 밤 쌀 한가마식을 훔치는 경우

     2. 1개월 사이 13회에 걸쳐 동일인으로부터 받은 뇌물수수행위

     3. 4년여에 걸쳐 게속된 업무상 횡령행위

5) 집합범 - 다수의 동종의 행위가 동일한 의사에 의해 반복되지만 일괄하여 일죄를 구성하는 경우

     *포괄1죄로 봄 (判, 多)

 ex. 1. 영업범(무면허의사의 진료)

     2. 상습범(상습도박죄)

     3. 직업범(범죄의 반복이 직업적 활동이 된 경우)

6) 협의 포괄1죄 - 1개의 구성요건에 수개의 행위양태가 규정되어 있는 경우

 ex. 1. 동일인을 체포하여 감금하는 경우 -> 감금죄만 성립(§276 ①)

     2. 동일한 장물을 운반 또는 보관하여 취득한 경우 -> 장물취득죄만 성립(§362)

     3. 공무원이 뇌물을 요구하고 수수한 경우 -> 뇌물수수죄만 성립(§129 ①)

     4. 범인을 은닉하여 도피하게 한 경우 -> 포괄1죄(§151①)

문) 

1. 법조경합 중 특별관계 - 존속을 살해한 경우, 보통살해가 아닌 존속살해, 횡령죄와 배임죄의 관계

2. 법조경합 - 1개의 행위가 수개의 법조에 해당하는 것 같으나 구성요건의 내용이 중복되기 때문에

              어느 하나의 형벌법규만이 적용되는 경우

3. 포괄일죄 - 수개의 행위가 포괄적으로 1개의 구성요건에 해당하여 일죄를 구성하는 경우

 수죄

Ⅰ. 의의

   범죄의 수가 여러 개인 경우

1. 과형상일죄(처분(벌)상 1죄)

  실질적으로, 본래 이론상으로는 수죄이지만 처벌에 있어서 1죄로 취급하는 경우,

  현행법은 과형상의 일죄로 상상적 경합(ㅊ40)만을 규정하고 있다.

2. 실체적경합

   수개의 행위에 의하여 수개의 구성요건을 실현하는 경우

  §37에서 일정한 조건하에 실체적 경합을 인정, 처벌에 있어서 §38에서 특별취급

3. 1죄, 수죄의 구별 - 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰해야함(대판2000. 7. 7.)

Ⅱ. 수죄의 처벌에 관한 기본원칙

1. 병과주의

 1) 각 죄에 대하여 독자적인 형을 확정한 후 이를 합한 형을 부과하는 주의

 2)§38 ① ⅲ - 경합범에서 각 죄에 정한 형벌이 “무기징역이나 무기금고 이외의 이조의 형”인 경우 -> 병과주의 채택

2. 흡수주의

 1) 수죄 가운데 가장 중한 죄에 대한 형을 적용하고, 다른 경한 죄에 정한 형은 여기에 흡수시키는 주의

 2)§40 - 상상적 경합

 3)§38 ① ⅰ- 경합범가운데 중한 죄에 정한 형이 “사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때”에

             -> 흡수주의 취함

3. 가중주의

 1) 각 죄의 형벌 중 가장 중한 죄에 정한 형을 가중하는 방법으로 전체형을 만들어 적용하는 주의

 2)§38 ① ⅱ - 경합범에서 각 죄에 정한 형이 “사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종형”인 경우    -> 가중주의를 채택

4. 결합주의

  경한 죄에 정한 형의 하한이 중한 죄에 정한 형의 하한이 중한 죄에 정한 형의 하한보다 높은 경우

  (형벌규정이 없음)

Ⅲ. 상상적 경합(관념적 경합)

 §40 [상상적 경합] 일개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.

1. 의의

 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우(§40)

 1) 다수설, 판례 - 실질적으로 수죄이나 과형상 1죄로 취급

 2) 구별개념

  ① 법조경합 - 1개의 행위(또는 수개의 행위)가 외관상 수개의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나

                실질적으로 1죄만을 구성하는 경우

  ② 포괄일죄 - 수개의 행위가 포괄적으로 1개의 구성요건에 해당하여 1죄를 구성하는 경우

  ③ 상상적 경합 - 1개의 행위가 실질적으로 수죄이지만 과형상 1죄로 취급되는 경우

  ④ 경합범 - 수개의 행위가 수개의 구성요건에 해당하는 경우

2. 상상적 경합의 요건

 * 요건 - 1개의 행위(= 행위의 단일성)와 수개의 죄

(1) 행위의 단일성(1개의 행위가 있을 것)

 1) 자연적 행위 단일성(判) - 법적 평가를 떠나서 사물 자연의 상태에서 사회통념상 행위가 1개인 경우를 의미

 2) 구성요건적 행위단일성(多) - 구성요건적 의미에서 구성요건적 행위가 1개임을 의미

 * 1개의 행위에는 행위가 완전히 동일한 경우는 물론 행위가 부분적으로 동일한 경우도 포함

 ① 행위의 완전 동일성 - 구성요건적 실행행위가 완전히 같을 때에는 언제나 1개의 행위가 됨

           = 어느 구성요건을 충족하는 행위가 동시에 다른 구성요건을 충족한 경우에 행위의 단일성 인정

  ex. 1개의 폭탄을 던져 살인과 재물손괴죄의 결과 발생한 경우 -> 상상적 경합

※ 고의범과 과실범, 수개의 부작위범 사이에는 동일성이 인정가능 하므로 상상적 경합의 성립이 가능하나 작위범과 부작위범 사이에는 행위의 단일성이 인정되지 않아 상상적 경합이 있을 수 없다.

② 행위의 부분적 동일성 - 수개의 죄의 구성요건을 충족하는 실행행위가 부분적으로 일치하는 경우에도                               
                                     1개의 행위가 되어 상상적 경합을 인정 가능

  ex. 직무 집행중인 공무원을 폭행하여 상해를 입힌 경우 -> 공무집행방해죄와 폭행치상죄의 상상적 경합

          - 계속범과 그 중에 범한 죄에 대해서는 원칙적으로 경합범이나 상상적 경합으로 되는 경우 있음

 ex. 1. 절도, 강간, 강도를  위해 주거침입하여 범한 경우 -> 절도, 강간, 강도죄와 주거침입죄의 (실체적)경합범

     2. 감금죄가 동시에 강도, 강간의 수단이 된 경우 -> 감금죄와 강도, 강간죄의 상상적 경합

(2) 수개의 죄 - 1개 행위에 수개의 죄(수개의 구성요건에 해당)

 1) 수개의 죄는 동일, 이든 다른 구성요건이든 불문

  ① 이종의 상상적 경합 - 수개의 죄가 서로 상이한 구성요건에 해당하는 경우

  ex. 1발 발사 1명 살해후 재물 손괴 -> 살인죄와 재물손괴죄의 상상적 경합

  ② 동종의 상상적 경합 - 수개의 죄가 동일한 구성요건에 해당하는 경우

   a. 전속적 법익(생명, 신체, 자유, 명예) - 그 주체의 수에 상응하는 수개의 죄에 해당

 ex. 1발로 수인을 살해, 상해한 경우 -> 살인죄 또는 상해죄의 상상적 경합

※ 국가적․사회적 법익 중 개별적 고유가치를 가진 점죄 -> 상상적 경합

    1. 1개의 고소장으로 수인을 무고한 경우 -> 무고죄의 상상적 경합

    2. 1개의 행위로 수인의 공무원에게 증뢰한 경우 -> 증뢰죄의 상상적 경합 (判)

    3. 1개의 행위로 수인의 공무집행을 방해한 경우 -> 공무원 집행 방해죄의 상상적 경합(判)

   b. 비전속적 법익 - 원칙적으로 1개의 죄만 성립

 ex. 1. 수인의 재물을 1인이 보관하다 횡령한 경우 -> 1개의 횡령죄

     2. 1개의 행위로 수개의 건조물에 방화한 경우 -> 1개의 방화죄

 2) 불문 - 과실․고의, 기수․미수, 정범․공범이든 불문

  ex. 1. 손괴의 의사로 돌을 던져 창문을 깨뜨리고 옆에 있던 사람도 다치게 한 경우 -> 손괴죄와 과실치상죄의 상상적 경합

     2. 강간의 수단으로 감금하였으나 강간은 미수에 그친 경우 -> 감금죄와 강간미수죄의 상상적 경합

3. 상상적 경합의 법적 효과

 (1) 실체법적 효과 - 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌(§40)

  * 중한 형? 법정형을 의미 형의 경중은 형법 §50에 따라 정함.

  1) 형법 §38 ②의 준용여부 - §50에 따라 정하므로 경합범에 있어서 징역과 금고를 동조의 형으로                            
                                        간주하여 징역형으로 처벌하도록 한 §38②은 상상적 경합에 준용 no (判)

  2) 형의 경중의 비교 방법 - 중점적 대조주의(중한 형만을 비교하여 대조하는 방법)

                              전체적 대조주의(형의 상․하한을 모두 대조하는 방법)

              (判, 多) -> 실질적수죄이므로 전체적 대조주의, 상․하한이 모두 중한 형으로 처벌

  ex. A죄(5년 이하의 징역에 10년 이하의 자격정지를 병과)와 B죄(1년 이상 3년 이하의 징역)가 상상적 경합관계에 있을 때

     처단형의 범위 -> 1년 이상 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 병과

 (2) 소송법적 효과

  1) 1죄로 취급되므로 수개의 죄 중에서 어느 1개의 죄에 대한 확정판결(기판력)과 공소제기의 효력은

     전체에 대하여 효력이 미침.

  2) 상상적 경합은 실질적으로 수죄이므로 친고죄의 고소와 공소시효 등은 각 죄별로 따로 논해야함.

 ex. 상상적 경합관계에 있는 2개의 죄 가운데 중한 죄가 친고죄로서 고소가 없거나 취소된 때에도 친고죄가 아닌

     경한 죄로 처벌할 수 있다.

Ⅳ. 실체적 경합(경합범)

§37 [경합범] 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정전에 범한

              죄를 경합범으로 한다.

1. 의의

  한 사람에 의해 범해진 ① 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄(동시적 경합범) 또는 ② 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄(사후적 경합범)를 말함(§37)

(1) 구별개념

 1) 상상적 경합 - 1개의 행위가 수개의 죄에 해당

 2) 경합범      - 수개의 행위가 수개의 죄에 해당

(2) 경합범의 제도적 기능은 동일인에 의하여 범해진 수죄가 하나의 재판에서 함께 판결될 가능성이 있는

   경우에 형의 양정에 있다.

2. 종류

 1) 동종의 경합범 - 한 행위자가 같은 범죄를 여러 차례 범한 경우

 ex, 동일인에게 수회에 걸쳐 협박하여 여러 차례 금전을 갈취한 경우 -> 공갈죄의 경합범

 2) 이종의 경합범 - 한 행위자가 수개의 행위를 토아혀 상이한 범죄를 범한 경우

  ex. 1. 강간이 미수에 그치자 살의를 느껴 피해자를 살해한 경우 -> 강간미수죄와 살인죄의 경합범

     2. 사람의 주거에 침입하여 강간한 경우 -> 주거침입죄와 강간죄의 경합범

 1) 동시적 경합범 - 수죄가 확정 판결을 받지 않아 동시에 심판될 수 있는 경우를 말한다(§37 전단)

    ex. 甲이 ABC의 3개의 죄를 범하고 그 어느 것도 학정판결을 받지 아니한 경우의 ABC죄

 2) 사후적 경합범 - 동일인이 범한 수죄 중에서 일부의 죄에 관하여 확정판결이 있는 경우(§37후단)에,

                     판결이 확정된 범죄와 그 판결이 확정되기 전에 범한 죄.

   ex. 甲이 범한 ABCDE의 5개의 죄 가운데 C죄에 대하여 판결이 확정된 경우의 ABC죄

       => 시간의 경과에 따른 범죄 = ABC(사후적 경합범) -> 판결확정 -> DE(동시적 경합범)

         * 사후적 경합범과 도시적 경합범은 서로 경합범이 되지 않음

3. 경합범의 요건

(1) 동시적 경합범의 요건 (§37전단) - 동일인이 범한 수개의 죄 전부가 판결이 확정되지 아니한 경우에 그 수죄

  ex. 甲이 버한 ABC의 3개의 죄 중 어느 것도 확정판결을 받지 아니하여 ABC 죄를 동시에 재판하게 될 경우

      ABC의 3개의 l죄는 경합범이다.

 1) 수개의 행위로 수개의 죄를 범할 것

 2) 수개의 죄는 모두 판결이 확정되지 않았을 것 - 판결의 확정? 상소등 통상의 불복절차로써는 다툴수 없는 상태

 3) 수개의 죄는 동시에 판결될 수 있는 상태에 있을 것

 ex. 1. 수개의 죄 가운데 일부가 기소되지 않은 때 -> 경합범 no

     2. 수개의 죄 중 일부가 추가로 기소된 경우 -> 병랍심리된 때에만 동시적 경합범

     3. 1심에서 별도로 판결된 수죄일지라도 항소심에서 병합심리한 때 -> 동시적 경합범

(2) 사후적 경합범의 요건(§37후단) - 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄

※ 판결확정 전후의 죄는 경합범이 되지 않는다.

 ex. 甲이 범한 ABCDE의 죄 중 C죄에 대하여 판결이 확정된 때 -> ABC는 사후적 경합범, DE는 동시적 경합범,

     제1의 경합범(DE)은 서로 경합범이 아니다.

 1) 판결 확정 전에 범한 죄 - 이론상 항소심 판결선고 이전에 범한죄

 2) 계속범이나 포괄1죄의 경우 중간에 확정판결이 있을지라도 그 범죄는 확정판결 후에 종료되었으므로

    사후적 경합범에 해당하지 않음

4. 경합범의 처벌

(1) 동시적 경합범의 처벌

 1) 흡수주의

§38 [경합범과 처벌예] ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.

      1. 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에

        정한 형으로 처벌한다.

  * 사형 또는 무기형인 때에 여기에 다른 형을 부과하거나 그 형을 가중하는 것은 의미가 없고,

    가혹하기 때문에 흡수주의가 적용

 2) 가중주의

§38 [경합범과 처벌예] ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.

     2. 각죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에

       정한 장기 또는 다액의 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기

       또는 액수를 초과할 수 없다. 단, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다.

               ② 전항 각호의 경우에 있어서 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다.

 §42 [징역 또는 금고의 기간] 징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고, 유기는 1월 이상 15년 이하로

                       한다. 단 유기징역 또는 유기금고에 대하여 형을 가중하는 때에는 25년까지로 한다.

① 동종의 형 - 형벌의 종류가 같은 것(징역과 징역, 벌금과 벌금), 이 때 징역과 금고는 동종의 형으로

                간주하여 징역형으로 처벌한다(§38②)

② 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액의 그 2분의 1까지 가중 - 경합범의 각죄에 선택형이 있는 때에

   그 중에서 처단할 형중을 선택한 후에 선택한 후에 선택된 형의 장기 또는 다액의 2분의 1까지를

   가중한다는 의미이다(判)

 ex. 법정형이 10년 이하의 징역인 A죄와 2년 이하의 징역인 B죄를 실체적 경합범으로 동시에 판결할 경우 어떤 형이 적용되는가

   -> 동종(징역형)의 형인 경우 §38 ① ⅱ 의 가중주의에 의하여 장기의 1/2까지 가중하면 10년+(10×1/2) = 15년까지 선고가능    하나 단서에 의해 양 죄의 장기의 합산형(10년+2년=12년)을 초과할 수 없다. => 12년 이하의 징역(선고할 수 있는 최고형은 12년)

3) 병과주의

 §38 [경합범과 처벌예] ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.

                        3. 각죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다.

 ① 이종의형 - 유기징역(유기금고 포함)과 벌금, 벌금과 과료, 자격정지와 구류와 같이 형벌의 종류가 다른

               경우, 이때 징역과 금고는 동조의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌(§38②)

 ② 병과해야 할 경우는 각죄에 정한 형이 이종인 경우뿐만 아니라 일죄에 대하여 이종의 형을 병과할 것을      규정한 때에도 적용된다(判)

 

判例) 죄수론

1. 판단기준

 1) 실질적으로 1죄인가, 수죄(상상적 경합․실체적 경합)인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서

   고찰하여 판단해야 한다.

 2) 상상적 경합과 (실체적) 경합범은 법적 평가를 떠나서 사물 자연의 상태에서 사회통념상 행위가

   1개인가 수개인가에 따라 결정된다.

2. 불가벌적 사후행위 -> 별도의 범죄가 성립하지 않음

 1) 열차승차권을 절취하여 대금을 역직원으로부터 환불받은 경우 -> 절도죄 ok, 사기죄 no

 2) 절취한 자기앞수표로 물건을 구매한 경우나 음식대금으로 교보하고 거스름돈을 환불받은 경우

    -> 절도죄ok , 사기죄 no

 3) 피해자로부터 사취한 약속어음을 피해자에 대한 자신의 채무변제에 충당한 경우

    -> 사기죄 1죄(후행행위는 불벌 -> 횡령죄 no)

 4) 탐지한 국가기밀을 적국에 누설한 경우  ->  간첩죄 ok, 국가기밀누설죄 no

 5) 장물보관죄가 성립한 후의 횡령행위  ->  장물보관죄 ok, 횡령죄 no

 6) 사기죄가 성립한 이후에 피해자를 기망하여 편취한 재물의 반환을 회피할 목적으로 현실적인 자금의

    수수없이 기존 차입원리금을 새로이 투자하는 형식을 취한 경우

    -> 사기죄 1죄(후행행위 불벌, 새로운 법익침해 아님)

 7) 명의신탁받은 부동산을 승낙없이 제3자에게 근저당권을 설정해준(횡령죄 완성)후에 다시

    다른 자에게 근저당권을 설정하거나 매도한 경우 -> 횡령죄 1죄(후행행위는 불벌)

 8) 명의신탁받은 부동산을 승낙없이 자신의 채무에 대한 담보조로 가등기를 경료한(횡령죄 안성) 뒤

    다시 제3자에게 근저당권을 설정해 준 경우

     -> 횡령죄 1죄(후행행위는 불벌, 횡령죄성립 뒤의 횡령행위는 불가벌적 사후행위)

3. 재산범죄

(1) 절도죄와 강도죄

 1) 절도범이 체포면탈 목적으로 수인에게 동일 기회에 폭행․협박을 한 경우(포괄일죄) ->  1개의 준강도죄

 2) 단일범으로서 시간․장소가 접착되어 있고 같은 관리인의 관리하에 있는 방안에서 소유자가

    다른 수인의 물건을 절취한 경우 -> 1개의 절도죄

 3) 한 건물 안에 있는 서로 다른 세대에서 각 재물을 절취한 경우   ->   2개의 절도죄의 경합범

 4) 강도가 동일 기회에 수명의 피해자에게 각각 폭행을 가하여 상해를 입힌 경우

    -> 강도상해죄의 실체적 경합

5) 강도가 여관에서 종업원에게 상해를 가하고 여관 주인도 같은 방에 밀어 넣은 후 금품을 강취한 후

   종업원의 현금을 꺼내간 경우

    -> 강도상해죄와 강도죄의 상상적 경합(종업원과 주인을 폭행․협박한 행위는 법률상 1개의 행위)

 6) 강도가 싲간적으로 접착된 상황에서 수인의 가족에게 폭행․협박하여 집안의 재물을 강취한 경우

    (가족의 공동점유, 소유자는 불문) -> 포괄하여 1개의 강도죄

 7) 강도가 재물강취에 실패하고 그 자리에서 항거불능한 상태의 피해자를 간음하려다가 미수에 그쳤으나

    반항을 억압하기 위한 폭행으로 상해를 입힌 경우 -> 강도강간미수죄와 강도치상죄의 상상적 경합

(2) 사기죄와 공갈죄

 <신용카드․현금카드와 관련된 범죄>

 1) 현금카드 소유자를 공갈(협박)하여 예금인출승낙과 함께 카드를 교부받은 후 현금자동지급기에서 현금

    (예금)을 여러번 인출한 경우 -> 포괄하여 1개의 공갈죄

 2) 대출금결재할 의사나 능력이 없이 신용카드를 발급받아 현금서비스를 받거나 가맹점으로부터

    물품을 구입한 경우 -> 포괄하여 1개의 사기죄

 3) 타인명의의 신용카드를 부정사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출․취득한 경우

    -> 신용카드부정사용죄와 절도죄의 실체적 경합

 4) 절취한 신용카드로 수개의 가맹점에서 매출전표에 서명․교부하고 물품을 구입한 경우(절도죄 제외)

    -> 신용카드부정사용죄(포괄일죄, 사문서 위조 및 동행사는 흡수됨)와 사기죄의 경합범

 5) 강취한 신용카드로 자신이 정당한 소지인인 양 가맹점 주인을 속여서 물품 등을 제공받은 경우

    (강도죄 제외) -> 신용카드부정사용죄와 사기죄의 경합범

<기타>

 1) 절취한 장물을 자기 것인 양 제3자에게 담보로 제공하고 금원을 편취한 경우

    -> 절도죄와 사기죄의 경합범

 2) 사람을 강요해서 지불각서를 쓰게 한 뒤 이를 근거로 돈을 갈취한 경우 -> 포괄하여 하나의 공갈죄

 3) 계주가 동일하고 계속된 범의 아래 수회에 걸쳐 계원들로부터 계불입금을 편취한 경우

     -> 사기죄의 상상적 경합

 4) 단일한 범의와 동일한 범행방법으로 수인의 피해자에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 각각

     재물을 편취한 경우 -> 사기죄의 경합범

 5) 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우

  ① 범의가 단일하고 범행방법이 동일한 경우 -> 사기죄의 포괄일죄

  ② 범의의 단일성․계속성이 불인정되거나 범행방법이 다른 경우 -> 사기죄의 경합범

 6) 예금통장을 강취하고 예금자 명의의 예금청구서를 위조한 다음 이를 은행원에게 제출․행사하여

    예금인출금을 교부받은 경우 -> 강도죄, 사문서위죄 및 동행사죄와 사기죄의 실체적 경합

(3) 기타

 1) 횡령을 교사한 후 횡령한 물건을 취득한 경우 -> 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범

 2) 대표이사가 대표기관으로서 타인을 기망하여 교부받은 금원을 보관 중 소비한 경우

    -> 사기죄와 업무상횡령죄의 경합범

4. 기타 개인적 법익

 1) 두 사람에게 각각 칼을 휘둘러 모두 사망케 한 경우 -> 경합범

 2) 상해의 고의로 두 사람에게 각각 칼을 휘둘러 1인은 사망하고 다른 자는 상해를 입은 경우

    -> 사기죄와 업무상횡령죄의 경합범

 3) 살인 후 죄적을 은폐하기 위하여 시체를 다른 장소에 운반하여 유기한 경우

    -> 살인죄와 사체유기죄의 경합범

 4) 위험한 물건으로 피해자에게 상해를 가하면서 같은 시간, 같은 장소에서 흉기로 협박을 한 경우

     -> 상해죄

 5) 흉기로 해악을 고지하여 협박한 후 다시 상해를 가한 경우 -> 협박죄와 상해죄의 경합범

 6) 슈퍼마켓 사무실에서 식칼을 들고 피해자를 협박하고 매장을 돌아다니며 손님을 내쫓은 경우

    -> 협박죄와 업무방해죄의 실체적 경합

 7) 비방의 목적으로 18회에 걸쳐서 출판물에 의하여 공연히 허위의 사실을 적시․유포함을써

    한국소비자보호원의 명예를 훼손하고 업무를 방해한 경우

    -> 출판물에 의한 명예훼손죄와 업무방해죄의 상상적 경합

 8) 피해자를 1회 간음하고 200m쯤 오다가 다시 1회 간음한 경우   ->   1개의 강간죄 (포괄일죄, 접속범)

 9) 1회 강간하고 1시간 후 장소를 옮겨 다시 1회 강간한 경우   ->   2개의 강간죄의 실체적 경합

 10) 감금행위가 강간 또는 강도의 수단이 된 경우   ->   상상적 경합

 11) 감금중에 범한 강간이나 강도   ->   실체적 경합

 12) 주거에 침입하여 부녀를 강간한 경우   ->   주거침입죄와 강간죄의 실체적 경합

5. 사회적 법익

 1) 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망케 한 겨우 -> 하나의 현주건조물방화치사죄

 2) 父를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 父를 사망에 이르게 한 경우

    -> 존속살해죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합

 3) 집에 침입하여 재물 강취 후 살해의사로 방화하여 사망케 한 경우

    -> 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합

 4) 업무상 과실로 교량을 손괴하여 자동창의 교통을 방해하고 자동차를 추락시킨 경우

    -> 업무상 과실일반교통방해죄와 업무상 과실자동차추락의 상상적 경합

 5) 배우자 있는 자들이 상대방에게 배우자 있는 사실을 인식하면서 서로 간통한 경우   ->   상상적 경합

 6) 피해자 명의의 약속어음 2매를 위조한 경우   ->   유가증권위조죄의 경합범

 7) 1개의 문서에 2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 경우

     -> 문서위조죄의 상상적 경합( 하나의 행위이고 작성명의인의 수를 기준으로 죄수결정)

 8) 위조된 통화(유가증권․문서)를 행사하여 재물이나 재산상의 이익을 편취한 경우

    -> 위조통화(유가증권․문서) 행사죄와 사기죄의 경합범

 9) 허위공문서작성죄와 동행사죄   ->  경합범

 10) 운전면허증을 위조하여 교통순경에게 제시한 경우   ->   공문서위조죄와 동행사죄의 경합범

 11) 위조된 수개의 문서를 일괄하여 행사한 경우   ->   위조문서행사죄의 상상적 경합

 12) 법원을 기망하여 승소판결을 받고 소유권이전등기를 마친 경우 

    -> 사기죄와 공정증서원본부실기재죄의 실체적 경합

 13) 행사의 목적을 타인의 인장을 위조하고 그 위조한 인장을 사용하여 타인의 사문서를 위조한 경우

    -> 사문서위조죄(인장위조․동행사죄 no)

 14) 수뢰후부정처사죄가 허위공문서작성죄 및 동행사죄(실체적 경합)와 각각 상상적 경합 관계에 있는 경우

    -> 상상적 경합의 예에 따라 처벌(경합가중 no, 연결효과에 의한 상상적 경합)

 15) 공무원이 비위사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성하여 직무를 유기한 경우

    -> 허위공무서작성죄 일죄

6 국가적 법익

 1) 단일한 범의에 의해 뇌물을 수차례 수수하여 동일한 범익을 침해한 경우 -> 1개의 뇌물수수죄(포괄일죄)

 2) 절도범이 체포를 면하려고 경찰관에게 폭행을 가한 경우 -> 준강도죄와 공무집행방해죄의 상상적 경합

 3) 강도범이 체포를 면하려고 경찰관에게 폭행을 가한 경우 -> 강도죄와 공무집행방해죄의 실체적 경합

 4) 공무를 집행하고 있는 공무원을 폭행하여 상해를 가한 경우(폭행위사로)

    -> 공무집행방해죄와 폭행치상죄의 상상적 경합

 5) 하나의 사건에 관하여 한번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는

    허위의 진술을 한 경우 -> 포괄하여 1개의 위증죄

 6) 하나의 소송사건에서 동일한 선서하에 이루어진 법원의 감정명령에 따라 감정인이 동일한

    감정명령사항에 대해 수 차례에 걸쳐 허위의 감정보고서를 제출한 경우

-> 허위감정죄의 경합범(다만 단일한 범의하에 계속하여 허위감정을 한 경우 -> 포괄하여 1개의 허위감정죄)

7. 특별법

 1) 무면허운전과 업무상 과실치사죄 -> 경합범

 2) 무면허운전과 음주운전죄 -> 상상적 경합

 3) 특가법위반죄(도주차량)와 도로교통법위반죄(신고의무불이행) -> 경합범

 4) 상습절도범이 절도를 할 목적으로 낮에 주거에 침입한 경우

    -> 특가법 §5의 4 ①(상습절도)의 일죄 (주거침입죄는 흡수됨)

 5) 피해자의 방안에 침입하여 식칼로 위협하여 반항을 억압한 다음 강간하여 상해를 입힌 행위

    -> 포괄하여 성폭력특별법 §9 ①의 죄(주거침입죄 no)

 6) 대마를 절취한 후 흡입할 목적으로 소지한 경우 no   ->  절도죄와 무허가대마소지죄의 경합범

 7) 수수한 메스암페타민을 장소를 이동하여 투약하고서 잔량을 은닉하는 방법으로 소지한 경우

    -> 향정신성의약품수수죄와 소지죄의 경합범

 8) 무역업자가 수차례에 걸쳐 물품을 수입할 때마다 허위신고를 하여 관세를 포탈한 경우

    -> 관세법상의 관세포탈죄의 경합범(각각의 허위수입신고시마다 1개의 죄가 성립됨)

 9) 관세법상 무신고수입죄에 있어서 서로 다른 시기에 수회에 걸쳐 이루어진 무신고수입행위  ->  경합범

 10) 의사의 진료거부로 인한 의료법위반죄와 응급조치불이행으로 인한 의료법위반죄  ->  상상적 경합

 11) 후보자가 음식물을 접대한 행위와 이후 그 비용을 직접 식당 주인에게 지불한 경우

    -> 공선법상의 기부행위제한규정위배와 비회계책임자선거비용지출금지규정 위해의 경합범

 12) 사기죄와 방문판매 등에 관한 법률 §45 ②ⅰ의 위반죄  ->  경합범

문제) 불가벌적 사후행위 - 열차권 주워 역무원으로부터 환불받은 경우

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