[민법] 사실인 관습

 

사실인 관습

   (1) 요건

         1) 관습 – 규범의식

            * 임금인상분 및 퇴직금인상분 차액을 추가 지급한 관행이 있었으나 규범의식이 있진 않았다.

         2) 선량한 풍속 기타 사회질서나 강행규정에 어긋나지 않아야 함

         3) 다른 의사가 명확하지 않아야 함

         4) 당사자가 관습의 존재를 알고 있을 필요는 없음(통)

         5) 양당사자에게 공통된 관습이어야 함

   (2) 성질(106조)

         1) 보충적 규범설 – 임의규정처럼 적용

         2) 의사해석기준설 – 해석기준

         3) 판례 - 의사해석의 기준

         * 직권여부 : 원칙 - 직권, 예외 - 법원이 알 수 없는 경우 당사자가 이를 주장 입증

   (3) 관습법과의 구별

         1) 구별설(관습법의 보충적 효력설) - 1조(적용)와 106조(해석)는 관계없음

         2) 구별부인설(관습법의 대등적 효력설) – 사실인 관습도 법원성이 있고, 관습법과 다르지 않음

   (4) 사례

         1) 종중의 대표자  - 총회를 소집하여 출석자 과반수로 선출

         2) 종중 선임 않으면, 연고항존자가 종장이나 문장이 되는 것

         3) 담보가 설정된 부동산을 매매하는 경우, 매도인이 변제할 원금은 매매대금에 포함

         4) 임대인이 부가가치세를 부담하는 것이 관행

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