제도적 보장과 기본권 보장

 

   1. 제도적 보장

       - 제도의 본질 또는 중핵을 헌법에 규정함으로써 일반적인 입법에 의한 폐지나 본질의 훼손으로부터 보호.

   2. 슈미트의 제도보장이론

      (1) 제도적 보장 = 공법상 제도 (지방자치제도⋅직업공무원제도⋅대학의 자치 등)

                             + 사법상 제도(사유재산제도⋅상속제도⋅혼인제도 등)

      (2) 제도적 보장의 의미 - 법률로 제도를 폐지할 수 없다. 제도의 본질을 침해할 수 없다.

          → 제도 보장은 '헌법률적'보장

             (헌법개정권력은 헌법률을 개정할 수 있지만, 입법권은 헌법률을 개정할 수 없다.)

      (3) 기본권보장에는 '최대보장의 원칙'이 적용된다.

      (4) 기본권침해의 경우 소로서 다툴 수 있으나, 제도적 보장은 객관규범이므로 침해의 경우 소로써 다툴 수 없다.

      (5) 제도적 보장의 재판규범성 인정 → 제도보장 침해를 이유로 위헌 선언할 수 있다.

      기출) 권리 보장규범이 아니어서 그 자체를 근거로 직접 개인이 권리보호위한 헌소를 청구할 수 없다.

      700) 제도보장이론은 독일 바이마르 헌법에 개인 기본권과 함께 제도가 규정됨으로써 해석을 위해 만들어진

           이론이다.

        

   3. 제도적 보장과 기본권 보장의 관계

      (1) 학설

            1) 구별론(多) - 슈미트의 제도적 보장이론을 수용하여 기본권 보장과 제도적 보장을 구별

                         - 기본권 - 최대보장 /  제도 - 최소보장

            2) 구별지양론 - 제도적 보장은 기본권의 보장을 위해 그 존재의의가 있기 때문에 제도적 보장에는

                            최소보장의 원칙이 적용된다는 식으로 양자를 구별할 필요가 없다.

                            → 제도적 보장은 기본권의 객관적 측면에 불과하다.

      (2) 헌판

            1) 기본권보장과 제도적 보장의 상호관련성을 인정

                "지자체의 폐지병합은 지자체의 자치권의 침해문제와 더불어 그 주민의 헌법상 보장된 기본권의

                 침해문제도 발생할 수 있다."

            2) 구별론의 입방

                 기본권과  제도보장은 최소보장의 원칙에 따라 본질적 내용침해여부를 가지고 판단

                 예) 지자체 폐치, 분합 사건

                     - 지역 주민의 선거권, 공무담임권 침해여부는 과잉금지원칙을 적용하고, 지자체의 침해여부는

                       본질적 내용 침해여부를 판단한다.

            3) 제도적 보장에서 주민자치권이 인정되지는 않는다.

            4) 제도적 보장은 장래의 법발전, 법형성의 방침과 범주를 미리 규율하려는데 있다.

           

      cf) 주관적 권리는 '제도적 보장'에 예속되는 관계

헤벨레의 제도적 기본권이론	슈미트의 제도적 보장이론
Hauriou의 제도이론에서 유래	Wolff의 이론에서 유래
형이하학적 기본권 사상	형이상학적 기본권 사상
국가형성적·국가내적 기본권	천부적·국가외적 기본권
우호적·적극적 국가관	배타적·소극적 국가관
제도, 자유 불구별 제도 없는 자유는 없다.	제도와 자유를 엄별 자유는 제도가 아니다.
국가를 향한(통한) 자유	국가로 부터의 자유

<문제>

 1. 제도적 보장이론은 독일 바이마르 헌법에 개인 기본권과 함께 제도가 규정됨으로써 해석을 위해 만들어진 이론이다?

    (O)

 2. 제도적 보장은 장래의 법발전, 법형성의 방침과 범주를 미리 규율하는데 있다?

    (O)

 3. 헌법에 객관적 제도 규정은 헌법제정권자가 중요하게 생각한 것이다.

     (→ 오답 - 헌법대신 법률이라 적음, 헌법제정권자 대신 입법권자 라고 적음)

 4. 제도적 보장의 본질적 내용은 입법에 의하여 결정되고, 구체적 내용은 헌법에 의해 결정된다?

    (X)  ☞ 입법과 헌법의 위치가 바뀌었다.

 5. 슈미트의 자유주의적 기본권이론은 오늘날 사회, 복지국가에 있어서도 유용한 이론으로서의 성격을 갖는다?

    (X)  ☞ 자유권만 강조하기에 사회적은 상대적으로 소홀하다.

 6. 슈미트는 주관적 권리와 제도적 보장이 함께 인정될 경우에 제도적 관점이 지배한다고 본다?

    (O)

 7. 직업공무원제도는 제도적 성격을 가지고 있기에 최소 보장 내에서 폭넓은 입법형성의 자유를 가진다?

    (O)

 8. 제36조 1항은 적극적으로 국가가 보호하고, 소극적으로는 혼인과 가족의 차별을 금지하는 조항으로

    제도적 보장으로서의 내용이다?

    (X)  ☞ 원칙규범으로서의 내용이다.

 9. 헌재소는 헌법상제도를 슈미트와 같이 이해하고 있다?

    (O)  ☞ "객관적 제도를 헌법에 규정"

 기본권의 성격 - 보기 클릭

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