헌법관에 따른 기본권의 본질 (법실증주의, 결단주의, 통합주의)

 

헌법관에 따른 기본권의 본질  

   1. 법실증주의적 헌법관

        (1) 켈젠

              1) 자유의 주관적 권리성을 부정하고, 자유는 '반사적 이익'에 불과하다고 본다.

              2) 관계이론 - 다음으로 범주화 (그 중 수동적 관계가 가장 중요하다.)

                 ① 수동적 관계 - 국가와 국민과의 관계를 국민이 법질서에 복종

                 ② 능동적 관계 - 법질서를 설정

                 ③ 소극적 관계 - 법질서와 무관

        (2) 옐리네크

              1) 자유의 주관적 권리성을 인정하고, 자유는 '법률속의 자유'에 불과하다.

              2) 지위이론 - 국가에 대한 국민의 지위 (소극적 지위가 가장 중요)

                 ① 소극적 지위 - 자유권

                 ② 적극적 지위 - 수익권

                 ③ 수동적 지위 - 의무

                 ④ 능동적 지위 - 참정권

              T) 옐리네크는 지자체의 소극적 지위를 인정한 바 있다.

              비판) 언제든지 회수 가능한 것으로 보았다.

         t) 법실증주의적 관점

          - 헌법상의 기본권 규정은 프로그램 규정이며, 헌법 제10조 후문은 단순한 선언적 규정에 불과하다?

             (O)

   2. 결단주의적 헌법관

      (1) 슈미트는 기본권의 자연권성, 천부인권성을 강조 → '국가로부터의 자유'(자유권만이 순수한 기본권)

      (2) 자유는 선국가적이므로 배분의 원리가 적용 (→ 자유권만이 순수한 기본권이다.)

          → 개인의 자유는 무제한 / 자유를 침해하는 국가의 권한은 침해이다.

      (3) 제도적 보장 이론 = 기본권의 보장과 제도적 보장을 구별 → '자유는 결코 제도일 수 없다.'

      (4) 제도적 보장은 국가 법질서에 의해 인정되는 것이므로 배분의 원리가 적용되지 않는다.

      (5) 자유 영역을 제한하는 국가의 영역은 원칙적으로 제한   

      비판) 1. 대사인효와 사회적 기본권을 소홀히 한다.

            2. 마음대로 할 수 있는 자유는 chaos를 의미하며 누구의 자유도 보장 할 수 없다.

      T) 슈미트는 자유권을 헌법제정권자의 근본적 결단의 내용으로 보아

         자유권에 반하는 헌법개정은 금지된다고 하였다?

         (x) → 결단은 아니고, 전국가적 권리이다.

   3. 통합론적 헌법관

      (1) 스멘트의 '가치적 기본권설'

          기본권은 국가를 통합시키는 가치체계 또는 문화체계 →  기본권은 국가형성의 계기이면서 국가의 실질적 요소

          → 기본권의 객관적 가치 질서성이 강조

          → 일원적 관계 (단절을 터버림_ = 통치구조는 기본권 실현을 위한 장치이다.

          비판) 주관을 경시

      (2) 해벌레의 '제도적 기본권설'

           1) 기본권의 객관적 가치질서성을 극단화 → "자유는 제도일 수밖에 없다."

           2) 기본권에 대한 법적 규제는 기본권을 모든 사람에게 실효성 있는 것으로 하기 위한 기본권의 '실현'이며

              '강화'에 불과하게 된다.

           3) 객관적 가치질서성을 극대화

           비판) ‘제도’는 실현을 위한 하나의 수단일 수는 있어도 ‘제도’가 곧 ‘자유’를 뜻 할 수는 없다.

      (3) 헤세의 기본권의 양면성설

          1) 스멘트가 등한시하였던 기본권의 주관적 공권성을 다시 강조

             → 기본권은 주관적 권리이면서 객관적 질서로서의 성격

          2) 객관적 법질서로 적용하게 되어도 방어권은 후퇴하지 않는다. → 항상 남용의 여지가 있다.

          3) 법치국가의 중요한 요소 - 재판 청구권 등

          4) 민주주의질서의 중요한 요소 - 선거권, 언론·출판, 집회·결사, 정당의 자유

      (4) 헤벌레 - 통합론자로 분류 = 제도적 기본권이론 주장

          T) 스승인 헤세의 기본권 이중성을 부인하지는 않음

         

      700제) 뒤리히 - 통합주의자의 제도적 보장이론

                       비판) 기본권과 제도의 주종관계가 바뀌어 인권이 공동화 될 수 있다.

                             기본권을 너무 단층구조로 이해한다.

        

  T) 결단주의와 통합주의 관점에서 보면 기본권은 국가권력에 대해 직접적 효력을 가지게 된다?

     (O) 

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