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※ Soy 법률 ※/Soy 민사소송법

소송상 화해 (재판상 화해)

by 소이나는 2011. 5. 2.
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[소송상 화해, 재판상 화해]


Ⅰ. 서설

 1. 의의 - 소송계속 중에 당사자 쌍방이 소송물에 관한 주장을 서로 양보하여 소송을 종료시키기로 하는  

      뜻의  기일에 있어서의 합의

 2. 장점 - 감정대립을 해소, 법원의 부담을 경감, 이행확보가 용이

 3. 단점 - 강자의 요구를 강요하는 수단, 국민 권리의식 저해

 4. 구별개념

  (1) 재판상 화해 - 쌍방이 소송물에 관한 주장을 서로 양보

  (2) 청구의 포기·인낙 - 양보가 일방적


화해

재판상 화해

 소송상 화해

 소송계속 중

 제소 전 화해

 소송계속 전

사법상 화해

 기일 외에서의 당사자의 합의



Ⅱ. 법적 성질

 1. 학설

   (1) 사법행위설

   (2) 소송해위설(종래다수설)

   (3) 양행위병존설

   (4) 양행위경합설(다수설)

 2. 판례의 주류적 입장 - 소송행위설

 3. 당사자의 능력, 대리권, 부관, 의사표시의 하자에 관한 민법규정이 적용되는 가?

   (1) 긍정 - 사법행위설, 양행위경합설

   (2) 부정 - 소송행위설

   판) 소송상 화해는 전적으로 소송행위로 볼 것이고, 소송상 화해에 의하여 확정된 법률관계에 상반되는

       주장을 하려면 준재심의 소에 의하여야 한다.

       ☞ 소송행위설을 취하면서도 실권조건부 화해의 효력을 인정하고 있다.



Ⅲ. 요건

 

 1. 당사자에 관한 요건

  (1) 당사자 - 소송능력 / 후견인인 법정대리인, 소송대리인 - 특별수권

  (2) 필수적 공동소송 - 전원의 화해

  (3) 당사자 이외 보조참가인·제3자를 가입시켜도 상관없다.

      ☞ 제3자와의 사이에서는 ‘제소 전 화해’가 있는 것으로 볼 수 있다.



 문제>

  1) 당사자가 아닌 제3자는 소송상의 화해에 참가할 수 없다?  (X)

  2) 화해는 양 당사자 간에 성립하는 것이나, 제3자도 화해에 참가할 수 있다?  (O)

  3) 소송상 화해는 계속 중인 소송기일에서 할 것을 요하기 때문에 제3자는 가입할 수 없다?  (X)



 2. 소송물에 관한 요건


  (1) 자유처분의 법률관계일 것

   1) 처분권주의의 발현으로 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 소송물

   2) 직권탐지주의에서는 불인정 - 단 가사소송 중 이혼소송과 파양소송에서는 협의파양과 협의이혼 인정

      판) 친생자관계의 존부 확인과 같이 현행 가사소송법상의 가류 가사소송사건에 해당하는 청구는

          임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 하는 것으로, 재판상 화해가 성립하더라도 효력이 없다.

   3) 회사관계소송 - 화해 불허

   4) 주주의 대표소송, 증권관련 집단소송에서 재판상 화해를 함에 법원의 허가를 얻어야 한다.


  문제>

   1) 재판상 화해는 당사자 사이에 분쟁이 있는 이상 어떤 사항이라도 그 대상이 될 수 있다?

      (X)  ☞ 재판상 화해의 대상은 당사자가 처분할 수 있는 권리 또는 법률관계,

              즉 변론주의가 지배하는 민사소송에 있어서만 할 수 있는 것이 원칙이다.

   2) 화해의 대상인 권리관계는 사적 이익에 관한 것으로

     당사자가 자유로이 처분할 수 있는 것이어 한다? (O)

   3) 행정소송이나 회사관계의 형성소송에 있어서도 재판상 화해가 성립될 수 있다?  (O)

   4) 재판상 화해를 위하여 필요한 경우에는 소송물이 아닌 권리 내지 법률관계를 첨가할 수도

      있는 것이므로, 재판상 화해의 효력이 반드시 원래의 소송당사자 사이의 소송물에만

      국한되어 미치는 것은 아니다?  (O)


  (2) 청구가 현행법상 인정될 것

   1) 소송물인 권리의무 자체가 현행법상 인정되는 것이어야 하고, 선량한 풍속 기타 사회질서

      위배되지 않아야 한다.

   2) 판례는 강행법규에 위반되다 해도 화해조서가 준재심절차에 의하여 취소되지 아니하는 한,

      당사자 사이에는 그 화해가 무효라는 주장을 할 수 없으나,

      기판력은 재판상 화해의 당사자가 아닌 제3자에 대하여 까지 미친다고 할 수 없다고 한다.

   3) 조건부화해 성립여부

     1. 이행의무의 발생에 조건을 붙이는 것 무방

     2. 소송상 화해의 성립이나 그 효력발생에 조건

       (1) 긍정 - 사법행위설, 양성설

       (2) 부정 - 소송행위설

       (3) 판례- 소송행위설을 취하면서도 실권조건부화해를 인정

            판) 재판상 화해가 실효조건의 성취로 실효되거나 준재심에 의하여 취소된 경우에는

                화해가 없었던 상태로 돌아가므로 화해성립 전의 법률관계를 다시 주장할 수 있다.


  (3) 소송요건 흠결이 있는 경우에도 무방

    문제>

      1) 재판상 화해가 성립하려면 반드시 소송요건이 구비되어 있어야 한다?

         (X) ☞ 소송요건을 구비하지 않아도 된다.

      2) 소송요건이 구비되지 않은 소송물이라도 원칙적으로 화해가 허용된다?  (O)



Ⅳ. 절차


 1. 방식

  (1) 원칙 - 기일에 구술로  (변론기일, 변론준비기일, 화해기일, 증거조사기일도 무방)

  (2) 예외 - 서면

         ☞ 당사자가 진술한 것으로 보는 답변서, 그 밖의 준비서면에 의한 화해의 의사표시가 적혀있고

            공증사무소의 인증을 받은 경우에 상대방 당사자가 변론기일에 출석하여 그 화해의 의사표시를

            받아들인 때 - 화해성립

  (3) 화해를 위해 출석을 명할 수 있다.

  (4) 소송의 정도와 관계없이 법원은 화해를 권고할 수 있다.

  문제>

    1) 화해는 소송계속 중 기일에 구술 또는 서면으로 한다?

       (X) ☞ 화해는 기일에 양쪽 당사자가 출석하여 말로 진수하는 것이 원칙이다.

    2) 불출석하는 당사자가 제출하여 진술한 것으로 보는 답변서 그 밖의 준비서면에 화해의 의사표시가

       적혀 있고 공증사무소의 인증을 받은 경우 상대방 당사자가 변론기일에 출석하여 그 화해의

       의사표시를 받아들인 때에는 화해가 성립된 것으로 본다?  (O)

    3) 법원은 소송정도 여하를 불문하고 사건의 합리적 해결을 위해 화해를 권고하거나

       수명법관·수탁판사로 하여금 권고하게 할 수 있다?  (O)

    4) 준비서면에 화해에 관한 의사표시가 적혀 있고 공증사무소의 인증을 받은 것만으로는 화해가

       성립하지 않고, 상대방이 변론준비기일에 출석하여 그 화해의 의사표시를 받아들인 때에 화해가

       성립한 것으로 본다?  (O)

    5) 화해의 진술은 조서에 기재하기 전에는 철회할 수 있지만, 철회의 진술은

       양 당사자가 일치하여야 한다?  (O)


 2. 시기 : 소송계속 중 어느 때나 - 상고심도 가능

  문제>

   1) 보전소송절차가 계속 중인 법원에서도 당해 절차에 관해 화해할 수 있다?  (O)

   2) 당사자 쌍방이 화해의 진술이 있을 때에 화해는 성립하고 화해의 효력은 화해조서에

      기재함으로써 발생한다?  (O)

   3) 보전소송절차가 계속 중인 법원에서도 당해 절차에 관하여 화해할 수 있다?  (O)

   4) 청구의 전부를 포기하고 소송비용부담에 관하여만 양보하여 화해하는 것도 가능하다?  (O)

   5) 소송대리인이 화해를 할 경우에는 특별수권을 요하고 그 권한은 서면으로 증명하여야 한다? (O)

   6) 판결이 선고되어 그 정본이 송달된 후에는 화해할 수 없다?    (X)



Ⅴ. 효과

 

 1. 소송의 종료

  (1) 조서는 확정판결과 같은 효력 → 화해의 범위 내에서 소송은 당연히 종료.

  (2) 상급심에서 화해가 성립된 때 - 그 범위 내에서 하급심의 미확정판결도 당연히 실효된다.

  (3) 특별한 사정이 없으면 각자 지출한 비용 부담

  (4) 당사자는 인지액의 1/2의 금액 환급 청구 가능 - 3년 이내



 2. 확정판결과 같은 효력


  (1) 효력발생요건으로서 조서작성

    * 철회

     1) 조서에 기재하기 전에는 철회 가능

     2) 철회의 진술 - 양 당사자가 일치해야 한다.

        (∵ 조서의 기재는 화해의 성립요건이 아닌 효력발생요건이다.)

     3) 일단 유효한 화해의 진술이 있으면 조서가 작성되기 전에라도 당사자 일방이 임의로 철회할 수 없다.


  (2) 조서작성의 방식

     1) 변론조서·변론준비기일조서에 그 진술을 기재하도록 명해야 한다.

     2) 그 기일의 조서에는 화해의 취지만 적고, 별도의 용지에 화해조서를 작성

     3) 조서의 정본은 화해가 있은 날로부터 1주일 안에 당사자에게 송달해야 한다.

     T) 판결선고 후 그 확정 전에 소송상 화해가 성립된 경우에는 그 화해에 의하여 소송이 종료되므로

        판결정본은 송달하지 말아야 한다?  (O)


  (3) 집행력·형성력 - 조서에 기재한 때에는 화해조서는 확정판결과 같은 효력이 발생


  (4) 기판력


   1) 기판력 긍정설 (종래통설, 판례)

      - 실체법상 하자가 있어도 준재심의 소로 다툴 수만 있고, 소송상 화해의 효력을 다툴 수 없다.

      판) 1. 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고, 기판력

             생기는 것이므로 확정판결의 당연무효사유와 같은 사유가 없는 한 재심의 소에 의하여만

             효력을 다툴 수 있는 것이나, 당사자 일방이 화해조서의 당연무효사유를 주장하며

             기일지정신청을 한 때에는 법원으로서는 그 무효사유의 조재 여부를 가리기 위하여

             기일을 지정하여 심리를 한 다음 무효사유가 존재한다고 인정되지 아니한 때에는 판결로써

             소송종료선언을 하여야 하고, 이는 재판상 화해와 동일한 효력이 있는 조정조서에 대해서도

             마찬가지이다.

          2. 원고 甲과 피고 乙, 丙의 3인 1/3 지분의 공유임을 확인한다는 내용이면 乙이 丙과 함께

             같은 피고의 지위에 있었다 하더라도 위 재판상 화해의 효력은 乙, 丙사이에서도 발생된다.


   2) 제한적 긍정설 (최근 다수설)

      a. 실체법상 하자가 있는 한 기판력은 인정될 수 없다.

      b. 기일지정신청이나 화해무효확인청구로 구제되어야 한다.


 3. 하자를 다투는 방법

  (1) 명백한 오류 - 경정 허용

  (2) 소송상 화해의 효력을 다투는 방법

    1) 양성설 (多) - 기일지정신청, 화해무효확인청구

    2) 소송행위설 (판) - 준재심의 소


 4. 화해의 해제 - 화해의 성질을 소송행위로 보면서 실권조건부화해를 인정




Ⅵ. 화해권고결정

 

 1.  결정에 의한 화해선고

     - 직권에 의한 화해권고결정이므로 당사자는 신청권이 없고, 직권발동을 촉구하는 의미는 가질 수 있다.


 2. 당사자에게 결정서의 정본송달

  (1) 우편송달, 공시송달로는 不可

     → 위 방법으로만 송달이 가능한 경우 - 직권·신청으로 화해권고결정을 취소해야 한다.

  (2) 송달 받은 날로 2주내 이의신청을 하지 않으면 화해와 같은 효력을 가지게 된다는 취지를

      당사자에게 고지해야 한다.


 3. 당사자의 이의신청

  (1) 송달 받은 날로 2주일 내 (불변기간) → 송달 전에도 가능 → 화해권고결정을 한 법원에 제출

      판) 독립당사자참가인이 화해권고결정에 대해 이의한 경우, 이의의 효력이 원·피고 사이에도 미친다.

  (2) 그 심급의 판결이 선고될 때까지 상대방의 동의를 얻어 이의신청을 취하할 수 있다.

  (3) 이의신청권의 포기 - 서면으로 하여야 한다. (X- 구두)

  (4) 이의신청이 적법한 때 - 소송은 화해권고결정 이전의 상태로 돌아간다.

      → 이전에 행한 소송행위는 그대로 효력을 가진다.

      → 이 경우 화해권고결정은 그 심급에서 판결이 선고된 때에는 그 효력을 잃는다.


 4. 화해권고결정의 효력

  (1) 재판상 화해와 같은 효력

    1) 이의신청기간 내(2주) 이의신청이 없는 때

    2) 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때

    3) 당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때

  (2) 기판력, 집행력, 형성력, 집행권

  

<문제>

 

1. 소송요건이 구비되지 않은 소송물이라도 원칙적으로 화해가 허용된다?  (O)

 

2. 청구의 전부를 포기하고 소송비용의 부담에 관해서만 양보하여 화해하는 것도 가능하다?  (O)

 

3. 화해조서를 작성함에 있어 조서말미에 재판장과 법원사무관 등이 서명날인 해야 한다?

   (X) ☞ 기명날인

 

4. 소액사건에 관한 화해권고결정 또는 화해권고결정조서의 경우, 특히 필요하다고 인정되는 경우

   이외에는 청구원인을 적지 아니한다?   (O)

 

5. 당사자는 화해권고결정에 대하여 그 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날로부터 2주일 이내에

   이의를 신청할 수 있으며, 이 기간은 불변기간이다?  (O)

 

6. 화해권고결정에 이의신청권은 그 신청전까지 서면으로 포기할 수 있으며,

  그 서면은 상대방에게 송달하지 않아도 된다?  (X) ☞ 송달 되어야 한다.

 

7. 이의신청권은 그 신청전까지 포기할 수 있다?  (O)

 

 

 

8. 이의신청을 한 당사자는 당해 심급의 판결이 선고될 때까지 상대방의 동의를 얻어

   이의신청을 취하할 수 있다?  (O)

 

9. 당사자는 화해권고결정에 대하여 그 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 신청할

   수 있으며, 적법한 이의신청에 의하여 화해권결정은 효력을 잃는다?  (X)  ☞ 심급에서 판결이 선고된 때

 

10. 화해권고결정은 법원·수명법관·수탁판사가 직권으로 할 수 있으나, 법원은 화해 위원회로 하여금

    화해권고결정을 하게 할 수 없다?  (O)

 

11. 화해권고결정은 변론절차뿐만 아니라 변론준비절차에서도 할 수 있다?  (O)

 

12.법원·수명법관·수탁판사는 소송계속 중인 사건에 대하여 직권으로 제1심·제2심에 한하여 화해권고결정을

   할 수 있다?  (X)  ☞ 상고심에서도 가능

 

13. 법원·수명법관 또는 수탁판사는 소송이 계속 중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을

    참작하여 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 사건의 공편한 해결을 위한 화해권고결정을

    할 수 있다?  (O)

 

14. 법원사무관 등은 화해권고결정내용을 적은 조서 또는 결정서의 정본을 당사자에게 송달하여야 한다.

    이 경우 송달은 우편송달과 공시송달에 의한 방법으로 할 수 없다?  (O)

 

15. 당사자는 화해권고결정에 대하여 그 조서 또는 결정서의 정본을 송달받기 전 또는 송달 받은 날로부터

    2주 이내에 이의신청서를 화해권고결정을 한 법원에 제출함으로써 이의신청할 수 있다?  (O)

 

16. 당사자는 원칙적으로 화해권고결정서의 정본을 송달받은 날로부터 2주 이내에 이의를 신청할 수 있지만

    경우에 따라서는 그 정본이 송달되기 전에도 이의를 신청할 수 있다?  (O)

 

17. 화해권고결정에 대하여 이의신청을 한 당사자는 그 심급의 판결이 선고될 때까지 상대방의 동의를 얻어

    이의신청을 취하할 수 있다?  (O)

 

18. 서면으로 이의신청을 취하하는 경우 이의신청의 서면에 상대방에게 송달된 날로부터 2주 이내에 상대방이

    이의를 제기하지 아니한 경우에는 이의신청의 취하에 동의한 것으로 본다?  (O)

 

19. 이의신청이 적법한 때에는 소송은 화해권고결정 이전의 상태로 돌아가고, 이 경우 그 이전에 행한

    소송행위는 효력을 상실한다?  (X) ☞ 그대로 효력을 가진다.

 

20. 이의신청이 적법한 때에는 소송은 화해권고결정 이전의 상태로 돌아가므로 그 이전에 행한 소송행위는 모두

    효력을 상실하고, 화해권고결정은 그 심급에서 판결이 선고된 때에는 그 효력을 잃는다?

    (X)  ☞ 이전에 행한 소송행위는 그대로 효력을 가진다.

 

21. 이의신청을 한 당사자는 그 심급의 판결이 선고될 때까지 이의신청을 취하할 수 있고,

    이 경우 상대방의 동의를 요하지 아니한다?  (X)

 

22. 제소 전 화해의 신청에 있어서 화해가 불성립한 경우, 제소신청을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다? (O)

 



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