상소의 일반적 요건

 

[상소의 일반적 요건]

Ⅰ. 상소의 대상적격일 것

 1. 종국적 재판만이 상소의 대상

   (1) 상고의 대상 O - 항소심의 환송 / 이송판결

   (2) 중간적 재판 - 상소 대상 X ☞ 종국판결과 함께 상소심에서 심판

 2. 선고 전의 재판 - 상소 X

   (1) 판결의 경정

   (2) 재판의 누락

   (3) 조서에 대한 이의

   판) 낙찰허가결정이 선고되기 전에 존재하지도 아니한 낙찰허가결정을 대상으로 하여 제기된 항고 - 부적법

       ~ 각하되지 않고 있는 동안에 항고인에게 불이익한 낙찰허가결정이 선고되었다고 하여도 당해 항고는

       적법한 것으로 되지 아니한다.

 3. 상소 대상 X

   (1) 비판결

   (2) 상소 아닌 다른 불복방법이 있는 경우

 4. 무효인 판결 - 상소 O

Ⅱ. 상소의 제기방식이 적법·유효

 1. 상소장 (서면) → 원심법원에 제출하여야 한다.  (X- 상소법원)

 2. 기재

  (1) 당사자와 법정대리인

  (2) 원재판의 표시

  (3) 원재판에 대한 상소의 취지  등

 판) 상고장이 대법원에 바로 제출되었다가 다시 원심법원에 송부된 경우

     - 상고장이 원심법원에 접수된 때를 기준으로 상고제기기간 준수 여부를 따져야 한다.

 

Ⅲ. 상소기간 준수

 1. 상소기간은 법정 (불변기간)

   (1) 상소·상고 - 판결이 송달된 날로 2주

   (2) 즉시항고 - 재판의 고지가 있는 날로 1주

 2. 상소기간 준수 기준시 - 원심법원에 접수된 때

 3. 추후보완 인정 - 상소기간을 경과한 경우 당사자의 책임질 사유로 인한 것이 아닌 때

    판) 항소제기기간의 준수 여부는 항소장이 제1심 법원에 접수된 때를 기준~

        항소제기기간 내에 제1심 법원 이외의 법원에 제출되었다 하더라도 항소제기의 효력이 있는 것은 아니다.

 4. 보통항고

  (1) 상소제기기간 없이 재판의 취소를 구할 이익이 있으면 어느 때나 제기할 수 있다.

  (2) 단, 판결선고 후에는 송달 전이라도 적법하게 상소를 제기할 수 있다.

Ⅳ. 상소의 이익

 1. 학설

  (1) 형식적 불복설 (통)

   1) 원심에서의 당사자의 신청과 그 신청에 대하여 행한 원재판을 비교하여 재판이 신청에 미치지 못한 경우에

      상소의 이익을 인정

   2) 전부승소한 경우 다시 상소 불가

  (2) 실질적 불복설

   1) 실체법상 유리한 판결을 구할 가능성이 있으면 인정

   2) 전부승소판결을 받은 자라도 유리한 판결을 받기 위해서 상소를 제기할 수 있다.

  (3) 신실질적 불복설

    - 실체법상 유리한 판결가능성을 기준 X → 판결의 효력이 미치는 여부를 기준

  (4) 절충설

    - 원고 : 형식적 불복설 / 피고 : 실질적 불복설

 2. 판례

  (1) 원칙적 - 형식적 불복설

     판) 전부승소 판결에 대한 상고는 상고를 제기할 대상이나 이익이 전혀 없으므로 허용될 수 없다.

  (2) 예외적 - 실질적 불복설

     판) 1. 묵시적 일부청구의 경우에 전부승소자라도 잔부청구를 하기 위하여 항소를 인정할 수 있다.

         2. 재산상 손해에 관해 전부승소하고 위자료에 관해 일부패소한 원고가 항소한 뒤 항소심에서

            재산상 손해부분에 관하여 청구를 확장할 수 있다.

  (3) 판례

   1) 재판의 주문상 청구의 인용부분에 불만이 없다면 비록 그 판결이유에 불만이 있더라도 - 상소이익이 없다.

   2) 가분채권에 대한 이행청구의 소제기하면서 그것이 나머지 부분을 유보하고 일부만 청구하는 것이라는

      취지를 명시하지 아니한 경우에는 그 확정판결의 기판력은 나머지 부분에까지 미치는 것 ~

      별소로 나머지 부분에 관하여 다시 청구할 수는 없다. ~

      일부 청구에 관하여 전부승소한 채권자는 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소가 허용되지

      아니한 다면 나머지 부분을 소구할 기회를 상실하는 불이익을 입게 되고, 이 경우에는 예외적으로 ~

      나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소의 이익을 인정함이 상당하다.

   3) 재산상 손해(소극적 손해)에 대해서는 형식상 전부승소 하였으나, 위자료에 대하여는 일부패소하고, 이에 원고가

      원고 패소부분에 불복하는 형식으로 항소를 제기하여 사건 전부가 확정이 차단되고 소송물 전부가 항소심에

      계속되게 된 경우에는, 더욱이 불법행위로 인한 손해배상에 있어 재산상 손해나 위자료는 단일한 원인에 근거 ~

      이를 실질적으로 파악하여, 항소심에서 위자료는 물론이고 재산상 손해에 관하여도 청구의 확장을 허용하는 것이

      상당하다.

  (4) 상소 이익을 부정한 판례

   1) 전부승소한 당사자, 승소한 당사자

   2) 제1심 판결에 대해 불복하지 않은 당사자는 그에 대한 항소심판결이 제1심 판결보다 불리한 바가 없는 경우

      항소심판결의 상소이익이 없다.

   3) 원고의 청구가 전부 인용되었으나, 그 판결이유 중의 판단에 불만을 가진 원고

   

  (5) 상소이익을 인정

   1) 1심 전부 승소, 2심 일부패소한 자

   2) 일부인용하고 일부기각한 판결에 대해 원고·피고 모두 상소할 수 있다.

   3) 예비적 병합청구에서 주위적 청구가 기각되고 예비적 청구가 인용된 경우에

      원고는 주위적 청구에 대해 / 피고는 예비적 청구에 대해 - 상소의 이익이 있다.

   4) 소송요건의 흠결을 이유로 내려진 소각하판결에 대하여 원고·피고 모두 상소 O

   T) 소각하판결은 원고에게 불이익한 판결이므로 원고에게 상소의 이익이 있으나,

      피고에게는 불이익한 판결이라고 할 수 없으므로 상소의 이익이 없다?  (X)

Ⅴ. 상소권의 포기가 없을 것

 1. 상소권의 포기 - 당사자 → 상대방의 동의 불필요

    단, 판결의 효력이 제3자에게 미치는 대세효가 있는 경우 제3자의 당사자참가의 기회를 박탈하기 때문에 불허

 2. 상소를 하기 이전 - 원심법원에 / 상소 제기 후 - 소송기록이 있는 법원에

    → 서면으로 해야 한다.

 3. 항소를 한 뒤의 항소권 포기 - 항소취하의 효력도 가진다.

 4. 시기

  (1) 판결선고 후 - 상소제기 전·후 불문 → 판결선고 전에는 불가(통)

  (2) 판결선고 전에 소송 외에 당사자 사이 상소권포기 계약을 맺을 수는 있다.

  판) 1. 항소제기 후의 항소권포기는 항소심판결의 선고시까지는 언제나 가능하다.

         (∵ 항소를 제기하지 아니하고 항소기간을 도과하여 항소권이 소멸된 경우와는 다르다.)

         ~ 항소권포기서를 제1심 법원에 제출하였다 하여도 동 서면이 기록에 편철되어 항소법원에 도착되면

         그때 항소권포기의 효력이 생기고, 항소취하의 효력도 있다.

      2. 항소를 한 뒤 소송기록이 제1심 법원에 있는 동안 제1심 법원에 항소권포기서를 제출한 경우에는

         제1심 법원에 항소권포기서를 제출한 즉시 항소권포기의 효력이 발생한다.

   

Ⅵ. 불상소의 합의가 없을 것

 1. 불상소의 합의 - 미리 상소를 하지 않기로 소송상으로 계약

 2. 구별개념

  (1) 불상소 합의 - 상소권 자체를 발생시키는 않는 것

  (2) 상소권 포기 - 상소권 자체는 발생하였으나 상소권을 포기

  (3) 항소의 합의·비약상고의 합의 - 상고할 권리를 유보하고 항소만을 하지 않기로 합의

 3. 요건

  (1) 관할의 합의에 준한다.

  (2) 반드시 서면 (∵ 사전 포기 같은 중대한 소송법상의 효과가 발생하기 때문)

  (3) 구체적인 일정한 법률관계에 기인한 소송에 관한 합의

  (4) 당사자가 임의로 처분할 수 있는 권리관계

  (5) 당사자 양쪽이 모두 각각 항소하지 않기로 합의

  (6) 직권탐지주의 하에는 불허 (통)

 4. 판결선고전 불상소합의를 한 경우의 효과 - 제1심판결은 선고와 동시에 확정된다.

 5. 직권조사사항 - 불항소합의의 유무