[민사소송법] 상소심

 

상소심 

Ⅰ. 상소

 1. 상소

   (1) 재판의 확정 전에 당사자가 상급법원에 대하여 그 취소·변경을 구하는 불복신청의 방법

   (2) 당사자의 소송행위, 소송상 신청의 성질

   (3) 항소, 상고, 항고

  2. 구별개념

   (1) 상소 - 미확정 재판에 대한 불복신청

       재심, 준재심, 특별항고 - 확정된 재판에 대한 불복신청

   (2) 상급법원에 불복신청 - 상소

       동일심급 법원에 불복신청

          1) 재판장·수명법관의ㅏ 재판에 대한 이의

          2) 화해권고결정·지급명령·이행권고결정에 대한 이의

          3) 조정에 갈음하는 결정에 대한 이의

          4) 집행에 관한 이의

          5) 가압류·가처분에 대한 이의

   (3) 심급을 전제 - 상소

       전제 X - 제권판결에 대한 불복의 소 / 중재판정취소의 소

       

Ⅱ. 목적

 

Ⅲ. 종류

 1. 상소의 종류

  (1) 항소 - 제1심 종국판결에 대한 상소  

  (2) 상고

    1) 원칙 - 제2심 항소법원의 종국판결에 대한 불복신청

    2) 예외 - 제1심의 판결에 대하여 직접 제3심의 법원에 불복을 신청하는 경우

  (3) 항고

    1) 결정·명령에 대한 상소

    2) 법이 허용하는 경우에 한하여 인정

 2. 형식에 어긋난 재판에 대한 상소

  (1) 주관설 - 현재 취한 재판의 형식에 따라 상소의 종류를 정하면 된다.

  (2) 객관설

  (3) 절충설 (선택설) - 현실로 한 재판의 형식이든 본래 하여야 할

                       재판의 형식이든 어느 것을 선택하여 상소하여 상소해도 좋다.

  (4) 판례- 주관설을 따른 것으로 보인다.

  (5) 민소법 - 주관설

          “결정이나 명령으로 재판할 수 없는 사항에 대하여 결정·명령을 한 때에는 항고를 할 수 있다.”

 

Ⅳ. 요건

 

 1. 의의

  (1) 소송요건과 마찬가지로 상소가 적법한 것으로 취급되어 본안판결을 받기 위하여 구비하여야 할 적법요건

  (2) 직권조사사항

  (3) 상소요건구비시기 - 사실심 변론종결시 기준

  (4) 상소제기행위 자체에 대한 요건 (상소기간, 상소이익) - 상소제기 당시 기준

  판) 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대해서만 제기할 수 있는 것, 재판이 상소인에게 불이익한지 여부는

      재판의 주문을 표시하여 상소제기 당시를 기준으로 판단해야 할 것 ~ 제1심에서 전부승소의 판결을 받은 원고는

      항소를 제기할 이익이 없다.

 2. 일반적 요건

      상소의 일반적 요건 - 보기 클릭

  

Ⅴ. 효력

 

 1. 서설

  (1) 상소 제기 → 재판에 대한 확정차단의 효력 / 사건에 대한 이심의 효력

  (2) 상소불가분의 원칙 적용 - 원칙적으로 모든 청구에 대해 발생

 2. 확정차단의 효력

  (1) 상소가 제기되면 재판의 확정이 차단되고 상소기간이 경과되어도 원재판은 확정되지 않는다.

  (2) 집행력 등 판결의 효력은 불발생. 단, 가집행선고가 있을 때에는 집행력이 발생한다.

      T) 적법한 상소가 있는 한 판결의 집행력은 당연히 발생하지 않는다?  (X)

  (3) 항소·상소·즉시항고에 발생 (X- 보통항고)

 3. 이심의 효력

  (1) 원심법원을 떠나 상소심법원으로 옮겨져 소송이 계속 진행

      → 하급심에 재판한 부분에 한한다.

  (2) 시기

    1) 상소를 제기한 때 (X - 소송기록을 송부한 때)

    2) 대법원의 환송판결에 의한 이심의 효력은 선고에 의하여 생긴다.

  (3) 소송기록의 송부

    1) 항소장이 각하되지 아니한 때에는 항소장이 제출된 날로부터 2주일 내에 상소법원으로 송부

    2) 항소장이 판결정본 송달 전 제출된 경우의 송부기간 - 판결정본이 송달된 날로 2주

  (4) 재판의 일부누락

    - 일부 누락한 청구구분은 하급심에서 계속되며, 상소하여도 이심의 효력이 발생하지 않는다.

   T) 상소에 의한 이심의 범위와 심판의 범위는 일치하지 않을 수도 있다.

 4. 상소불가분의 원칙

  (1) 상소의 제기에 의하여 상소인이 신청한 불복의 범위에 관계없이 원재판의 전부에 관하여

      상소의 효력이 불가분적으로 발생하는 것

      → 일부에 대해 상소가 제기되어도 판결 전부에 확정차단의 효력이 생기고, 이심의 효력이 생긴다.

    문제>

     1) 상소불가분의 원칙은 당사자의 불복부분에 불구하고 청구전부에 대하여 심판할 수 있다는 뜻이다?   (X)

     2) 상소불가분의 원칙은 공송소송인 중의 1인이 한 상소는 공동소송인 전원에게 그 효력이 미친다는 뜻이다?  (X)

     3) 상소불가분의 원칙은 변론의 분리가 불가능하다는 뜻이다?  (X)

  (2) 내용

   1) 청구의 병합에 하나의 전부판결을 한 경우에 일부에 상소를 한 경우

      → 여러 개의 청구에 대해 판단을 한 전부판결에 대해 확정차단과 이심의 효력이 생긴다.

   2) 원판결의 전부에 대해 확정차단이 되고 이심이 된다하여

      전부가 곧 상급심의 심판의 대상이 되는 것은 아니고, 불복신청한 범위에 국한된다.  

      → 확정차단·이심의 범위와 심판의 범위는 일치하지 않을 수 있다.

      판) 수개의 청구 중 각 일부를 인용한 제1심 판결에 대해 적법한 항소의 제기가 있으면 그 청구전부의

          확정이 차단되어 항소심에 이심되고, 다만 불복하지 아니한 부분은 항소심의 심판의 대상이 될 수 없다.

   3) 항소심 변론종결시까지

     a. 항소인 - 항소신청의 범위를 확장 가능

     b. 피항소인 - 부대항소의 신청 가능

   4) 주위적 청구를 인용한 제1심 판결에 대해 피고가 항소한 경우 예비적 청구도 이심되며,

      항소심이 제1심에 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관해 심판해야 한다.

  (3) 예외

   1) 통상공동소송

      - 공동소송독립의 원칙 적용 → 상소하지 아니한 다른 공동소송인에 대한 판결은 확정

      (필수적 공동소송, 예비적·선택적 공동소송은 다른 당사자에게도 상소의 효력이 생긴다.)

   2) 청구의 단순병합 - 일부에 불상소 합의, 부대항소권·항소권 포기 → 그 부분만 확정

 문제> 상소불가분의 원칙

   1) 청구의 일부에 대하여 불항소의 합의가 있는 경우에는 그 부분만이 가분적으로 확정된다?  (O)

   2) 통상공동소송에 있어서 공동소송인 가운데 한 사람만 상소한 경우에 다른 공동소송인의 청구부분은

      확정된다?  (O)

   3) 상소심의 심판은 불복신청의 범위 내에 한하므로 확정차단 및 이심의 범위와 심판의 범위는 일치하지

      않을 수 있다?   (O)

   4) 여러 개의 청구 중 패소한 일부에 대하여만 항소를 한 경우, 항소하지 아니한 다른 청구부분은

      가분적으로 확정된다? 

      (X)  ☞ 모두 확정차단 되고 이심된다.

   5) 원판결의 일부에 대하여만 항소한 경우라도 나머지 부분에 관하여도 함께 이심의 효력이 생긴다?  (O)

   

 문제>

   1) 상소의 효력은 동일당사자 간에는 원판결의 전부에 미치지만, 항소심에서의 변론은 당사자가 제1심

      판결의 변경을 구하는 한도에서 행하여진다?   (O)

   2) 적법한 상소가 있으면 상소기간이 경과하더라도 판결은 확정되지 않는다?  (O)

   3) 항소인의 항소심의 변론종결시까지 언제나 항소신청의 범위를 확장할 수 있다?   (O)

 

Ⅵ. 제한

 1. 통상 상고사건 - 상고심리의 불속행원칙 채택

 2. 소액사건 - 상고 제한

 3. 금전채권의 지연손해금을 확장하여 상소권의 남용 억제

 4. 가압류·가처분사건 - 심리속행사유 제한

 5. 부동산경매절차에서 매각허가결정에 대한 항고 - 누구나 담보로 매각대금의 1/10의 현금 등을 공탁

<문제>   1. 적법한 상소가 있는 한 판결의 집행력은 당연히 발생하지 않는다?    (X) ☞ 가집행선고부 종국판결은 즉시 집행력을 발생하며, 상소가 제기되지 않는다.   2. 즉시 항고는 집행정지의 효력이 있다?     (O)   3. 상소의 효력은 동일당사자 간에서는 원판결의 전부에 미치지만,    항소심에서의 변론은 당사자가 제1심 판결의 변경을 구하는 한도에 행하여진다?       (O)     4. 청구의 일부에 대해 불항소합의가 있는 경우에는 그 부분만 가분적으로 확정된다?       (O)   5. 상고의 제기는 상고장을 원심법원에 제출하지 않으면 안된다?    (O)   6. 독립하여 상소 X  1) 고지 전의 결정  2) 재판유탈부분  3) 본안의 재판 중에 한 가집행선고재판  * 독립 상소 O - 항소심에서의 환송판결   7. 이송결정이 확정된 때에는 이송결정을 한 법원의 법원사무관 등은 그 결정의 정본을 소송기록에    첨부하여 이송 받을 법원으로 기록을 송부하여야 한다?  (O)   8. 상소가 있는 경우에 원심법원의 법원사무관 등은 상소장이 제출된 날로부터 2주일 이내에    상소기록에 상소기록에 상소장을 첨부하여 상소법원으로 기록을 송부하여야 한다?  (O)   9. 원심에서 완결처리 된 사건에 관하여 상소취하의 효력을 다투는 기일지정 신청이 있는 경우    원심법원의 재판장이 상소장을 심사하여 부적법한 것으로 판명된 때에는 기록을 상소심법원으로    송부하지 아니하고 바로 상소장 각하명령을 할 수 있다?    (X) ☞ 재판장이 상소장을 심사하여 부적법한 것으로 판명된 때에는 기록을 상소심법원으로           송부하지 아니하고 판결로 소송종결을 선언하고, 신청이 이유 있다고 인정하는 때에는           소의 취하가 무효임을 선언하여야 한다.   10. 상소의 추후보완신청의 경우에 소송기록이 원심법원에 있으면 그 법원이 집행정지에 관한 재판을 한다?  (O)   11. 확정된 종국판결의 집행정지에 관한 재판은 변론을 열어 판결로 재판하여야 하며, 이에 대하여는 상소로써     불복할 수 있다?   (X)  ☞ 변론 없이, 결정으로 재판, 불복할 수 없다.   12. 적법한 기간 내에 상고이유서가 제출되었음에도 그 제출이 없다는 이유로 상고를 기각한 경우에는     민사소송법 제451조 제1항 제9호 소정의 재심사유인 ‘판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을     누락한 때‘에 해당한다?  (O)     13. 소장의 적법 여부는 각하명령을 한 때를 기준으로 할 것이고 뒤에 즉시항고를 제기하고 항고심 계속 중에 흠을     보정하였다고 하여 그 하자가 보정되는 것이 아니라고 한다?   (O)   14. 재판장의 소장의 보장명령을 시기적 제한이 없으며, 변론이 개시된 뒤라도 소장에 흠결이 발견되면 그 보정을     명할 수 있다. 그러나 상고심에서는 할 수 없다?  (X)   15. 상소심에서의 원판결을 파기·취소하여 사건을 원심법원으로 환송하는 것은 실질적으로 중간판결이 아니라     종국판결이므로 확정되면 기판력·집행력·형성력의 발생한다?  (X)