가집행선고

 

[가집행선고]

Ⅰ. 서설

 1. 의의

  (1) 미확정의 종국판결에 대해 마치 확정된 경우와 같이 집행력을 부여하는 형성적 재판

  (2) 영·미법계- 제1심 판결에 당연히 집행력이 생긴다.

      독일법계 - 확정판결에 의해 집행하는 것이 원칙

 2. 취지 - 신속한 권리의 실현

Ⅱ. 요건

  - 재산상의 청구에 관한 종국판결로 판결이 집행에 적법하고 가집행선고를 붙이지 아니할 상당한 이유가 없는 것

 1. 재산상의 청구에 관한 판결일 것

  (1) 재산상 청구에만 원칙

  (2) 가집행선고를 붙일 수 없는 것

   1) 비재산상의 청구 - 이혼청구 등 신분상 청구

   2) 재산상 청구 중 의사의 진술을 명하는 판결

   3) 행정처분의 취소·변경판결

   4) 실체법상의 법률관계를 변경하는 판결 - 공유물분할판결

   5) 이혼과 동시에 재산분할을 명하는 판결

  (3) 국가를 피고로 하는 소송에 가집행선고를 붙일 수 없도록 한 규정 - 위헌결정으로 삭제

 2. 종국판결일 것

  (1) 불가 - 중간판결 / 결정·명령

  (2) 종구판결 중 성질상 불가능

   1) 소각하판결, 청구기각판결   /   2) 장래이행판결   /   3) 가압류·가처분을 명한 판결

   4) 가집행 선고를 변경하거나 가집행선고 있는 본안판결을 변경하는 판결

  

 3. 판결이 집행에 적합할 것

  (1) 이행판결 O

    1) 규정 有 - 강제집행정지의 취소·변경·인가 판결, 배상명령

    2) 해석상 가능 - 상소기각판결

  (2) 확인판결·형성판결

    1) 다수설 인정

    2) 판례 부정

 4. 가집행선고를 붙이지 아니할 상당한 이유가 없을 것

  (1) 가집행선고 - 직권으로 붙이는 것이 원칙 (의무)

  (2) 예외 - 상당한 이유가 있는 경우 : 가집행의 실행으로 패소한 피고에게 회복한 수 없는 손해를 줄 염려

             판) 건물의 철거나 휴업하면 고객을 잃어버릴 염려 있는 점포의 명도청구 같은 것

 

<문제>    1. 가집행선고 가능한 것    1) 어음·수표청구에 대한 이행판결    2) 부양료지급판결    3) 형사배상명령    4) 집행문부여에 대한 이의의 소    5) 청구에 관한 이의의 소    6) 가옥의 명도를 명하는 판결    7) 피고가 국가인 판결    8) 재산상 청구에 대한 판결    2. 가집행선고 할 수 없는 것    1) 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결    2) 지급명령    3) 소송비용확정결정    4) 상고심판결    5) 가압류·가처분을 명하는 결정    3. 이행판결뿐만 아니라 광의의 집행력을 부여하기 위하여 필요한 경우에는 형성판결에도 붙일 수 있다?     (X) ☞ 확인·형성판결에 가집행선고가 가능한지에 학설이 대립 중이다. 다수설은 인정하는 입장    4. 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 사실관계에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없어 사실심리를 요하지     아니하는 경우를 제외하고는 상고심에서는 원칙적으로 허용되지 않는다?   (O)    5. 법원이 이혼과 동시에 재산분할을 명하는 판결을 하는 경우에도 이혼판결은 확정되지 아니한 상태이므로     가집행을 허용할 수는 없다?   (O)    6. 행정소송에도 민사소송법의 규정이 일반적으로 준용되므로 법원으로서는 공법상 당사자소송에서 재산권의     청구를 인용하는 판결을 하는 경우 가집행선고를 할 수 있다?   (O)    7. 본안과 더불어 상소된 가집행선고의 재판에 비록 잘못이 있더라도 본안사건에 대한 상소가 이유 없다고     판단되는 경우에는 가집행선고의 재판을 시청하는 판단을 할 수 없다?  (O)    8. 재산권의 청구에 관한 판결은 가집행의 선고를 붙이지 아니할 상당한 이유가 없는 한 직권으로 담보를     제공하게 하고 가집행선고를 하여야 한다?  (X)     9. 가집행선고는 원칙적으로 재산권에 관한 이행판결에 붙일 수 있다?  (O)   10. 어음·수표금 청구에 관한 판결에는 반드시 무담보로 가집행선고를 붙인다?   (O)   11. 등기절차의 이행을 명하는 판결은 재산권에 관한 이행판결이나 가집행선고를 붙이지 않는 것이 타당하다? (O)   12. 부동산이전등기절차의 이행을 명하는 판결은 재산권에 관한 이행판결이나 가집행선고를 붙이지     않는 것이 타당하다?   (O)   13. 등기절차이행을 명하는 판결은 재산상의 청구에 관한 것이므로 가집행선고를 붙일 수 있다?     (X)  ☞ 재산상 청구에 관한 것이라도 등기절차이행을 명하는 판결은 가집행선고를 붙일 수 없다.    14. 어음·수표금청구에 관한 판결에서도 담보를 제공하게 하고 가집행의 선고를 할 수 있다?     (X) ☞ 담보를 제공하지 아니하고   15. 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결과 같이 의사의 진술을 명하는 판결은 그것이 확정되어야     비로소 효력이 생기므로 이에 대하여 가집행선고를 붙일 수 없다?  (O)   16. 가집행선고는 담보를 제공하거나 제공하지 아니할 것을 조건으로 할 수 있다?   (O)

Ⅲ. 절차

 

 1. 직권에 의한 가집행 선고

  (1) 신청은 직권발동 촉구의미일 뿐

  (2) 오직 당사자 신청에 의하는 경우(X- 직권)

      - 상소심에서 원판결에 대한 불복이 없는 부분에 가집행선고의 결정을 하는 경우

  판) 가집행선고는 재산권의 청구에 관한 판결의 경우 상당한 이유가 없는 한 당사자의 신청 유무와 관계없이

      선고하게 되어 있는 것으로, 직권판단사항 ~ 가집행선고가 붙지 않은 제1판결에 대하여

      피고만이 항소한 항소심에서 법원이 항소를 기각하면서 가집행선고를 붙였다하여 제1심판결을

      피고가 신청한 불복의 한도를 넘어 불이익하게 변경한 것이라 할 수 없다.

 2. 담보제공

  (1) 담보를 제공하거나 않을 것을 조건으로 해야 한다. (법원재량)

  (2) 단보부가집행선고 - 제공 O

  (3) 무담보부가집행선고 - 제공 X

    1) 어음·수표의 청구에 관한 판결

    2) 상소법원이 불복신청이 없는 부분에 가집행선고를 할 때

    3) 가사소송에서 가집행선고를 할 때

 3. 가집행면제선고

  (1) 직권·신청 → 채권전액의 담보를 제공 → 가집행을 면제 받을 수 있음을 선고할 수 있다.

  (2) 법원의 재량권이 완전히 배제되는 경우에는 불가

  (3) 요건 - 반드시 전액 담보제공 (지연 손해, 기본채권 자체)

 4. 판결주문의 표시

  (1) 가집행선고·면제선고

   1) 보통 종국판결의 주문에 기재

   2) 상소심에서 불복하지 않는 부분에 대한 가집행선고 - 결정으로 할 수 있다.

 (2) 인용판결의 전부·일부에도 붙일 수 있다.

  T) 가집행의 선고는 판결주문에 기재하여야 한다.

  문제>

   1) 재산상의 청구에 관한 판결에는 상당한 이유가 없는 한 반드시 가집행선고를 붙여야 하는 것이 원칙이므로

      가집행선고 여부는 법원의 자유재량이 아니다?   (O)

   2) 가집행선고는 법원이 직권을 붙이는 것이나 원고의 신청이 없으면 이를 붙이지 않아도 무방하다?  (X) ☞ 필수

   3) 강제집행정지결정의 취소·변경·인가판결에 대하여는 법원은 직권으로 가집행선고를 하여야 한다?  (O)

   4) 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 채권전액의 담보를 제공하고 가집행선고를 하여야 한다?  (O)

   5) 항소법원은 제1심 판결에 대한 불복신청이 없는 부분에 한하여 당사자의 신청에 의하여 결정으로

      가집행선고를 할 수 있다?   (O)

   6) 재산권의 청구에 관한 판결에는 상당한 이유가 없는 한 당사자의 신청 유무를 불문하고 직권으로 담보를

      제공하지 아니하고 가집행선고를 할 수 있음을 선고하여야 한다. 다만, 어음금 또는 수표금의 청구에 관한

      판결에는 담보를 제공하게 하고 가집행선고를 하여야 한다?  (O)

   7) 법원은 직권에 의하지 않는 한 당사자의 신청에 의하여 채권전액의 담보를 제공하더라도 가집행을

      면제받을 수 있음을 선고할 수 없다?   (O)

   8) 법원은 직권으로 가집행선고를 하여야 한다. 다만, 상소법원은 불복신청이 없는 부분에 대하여는

      당사자의 신청에 따라 결정으로 가집행선고를 할 수 있다?  (O)

Ⅳ. 효력

 

 1. 즉시집행력 발생

  (1) 이행판결이면 집행권원이 된다.

  (2) 피고가 상소하여도 그것만으로 집행력에 기한 강제집행이 정지되지 않는다.

      → 별도의 신청으로 강제집행정지 결정을 받아야 한다.

   T) 가집행선고 있는 판결은 상소가 있어도 그 집행력에 영향이 없다?  (O)

 2. 본안심리상 불고려

   (1) 상급심에서 청구의 당부를 심판함에 있어서는 가집행의 결과를 도외시해야 한다.

      (∵ 가집행은 장래 판결이 취소되는 것을 해제조건으로 한다.)

   (2) 예 - 가집행에 의하여 변제를 하게 된 경우에 사실을 참작해서는 안 된다.

      판) 가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니고, 어디까지나 상소심에서 그 가집행의 선고 또는

          본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것에 지나지 않으므로, 제1심 가집행선고부판결에

          기하여 피고가 그 가집행서고금액을 지급하였다 하더라도 항소심법원으로서는 이를 참작함이 없이

          당해 청구의 당부를 판단해야 한다.

 3. 본집행과의 차이

   (1) 가집행선고 있는 판결에 기한 강제집행은 가압류·가처분과 같은 집행보전에 그치는 것이 아니라,

       종국적인 권리의 만족에까지 이를 수 있다는 점에서 확정판결에 기한 본집행과 다를 바 없다.

   (2) 집행의 효력 발생 ☞ 가집행 - 상급심 / 가집행선고 - 본안판결이 취소되는 것을 해제조건

   (3) 가집행선고 있는 판결을 집행권으로 하는 경우 불가능한 것

    1) 재산명시신청  / 2) 채무불이행자명부등재신청  /  3) 재산조회신청

 4. 불복방법

   - 독립 상소 불가, 본안의 종국판결과 함께 해야 한다.

   판) 본안의 재판에 대한 상소가 이유 있다고 판단되는 경우에만 가집행선고의 재판에 불복이유가 있다 ~

       더불어 상소된 가집행선고의 재판에 비록 잘못이 있더라도 본안사건에 대한 상소가 이유 없다고 판단되는

       경우에 가집행선고의 재판을 시정하는 판단을 할 수 없다.

 문제>

  1) 가집행선고가 붙은 제1심, 2심판결에 기한 금원 지급에 의한 채권소멸의 효과는 확정적인 것이 아니라

     상소심에서 가집행선고가 붙은 판결이 취소 또는 변경되지 아니하고 확정된 때에 비로소 발생한다?  (O)

  2) 가집행선고나 가집행면제선고는 다 같이 판결주문에 적어야 하고, 종국판결로 하므로 가집행선고의 재판에

     대해서만 독립하여 상소를 제기할 수 있다?   (O)

  3) 불복신청이 없는 부분에 대한 상소법원의 가집행선고는 직권으로 할 수 없고 오로지

     당사자의 신청만이 가능하다?  (O)

  4) 가집행선고 있는 판결은 상소가 있어도 그 집행력에는 아무런 영향이 없다?  (O)

 

Ⅴ. 가집행선고의 실효와 그 효과

 

 1. 실효의 원인

  (1) 상소심에서 가집행선고가 변경, 기본인 본안판결이 변경되었을 때 ☞ 그 변경된 한도에서 효력을 잃는다.

  (2) 소급 X - 이미 완결된 집행처분은 유효

    판) 1. 제3자가 가집행에 의해 경매 끝에 피고의 재산을 이미 낙찰 받았다면, 그 낙찰자의 소유권 취득에는

          영향이 없다.

        2. 가집행선고부 제1심판결의 일부취소를 의미하는 항소심판결이 다시 상고심에서 파기된 때에는

           실효된 가집행서고의 효력도 부활되는 것으로 본다.

        3. 가집행선고 있는 판결에 기한 강제집행은 확정판결에 기한 경우와 같이 본집행이므로 상소심의 판결에

           의하여 가집행선고의 효력이 소멸되거나 집행채권의 존재가 부정된다 하더라도 그 앞에서 이미

           완료된 집행절차나 이에 기한 경락인의 소유권취득의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다 할 것이고,

           다만 강제경매가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 경우에는 그러한 강제경매의 결과를 용인할

           수 없다고 한다.

   문제>

    1) 본안과 더불어 상소된 가집행선고의 재판에 비록 잘못이 있더라도 본안사건에 대한 상소가 이유 없다고

       판단되는 경우에는 가집행선고의 재판을 시정하는 판단을 할 수 없다?  (O)

    2) 가집행선고는 그 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결의 선고로 바뀌는 한도에서 그 효력을 잃는다?  (O)

    3) 가집행선고 있는 승소판결이 선고된 후 항소심에서 소를 교환적으로 변경하면 그 가집행선고는 실효된다? (O)

 2. 실효의 효과

  (1) 원상회복·손해배상 O

   1) 가집행선고 있는 본안판결이 상소심에서 바뀐 경우 가집행 등으로 인해  또는

      그 면제를 받기 위하여 피고가 입은 손해를 배상해야 한다.

   2) 가집행 선고만 변경된 경우 - 적용 X

   T) 본안편결을 변경하는 경우에는 법원은 피고의 신청에 의하여 그 판결에 가집행선고로 인한 지급물의 반환,

      가집행으로 인한 손해 또는 그 면제를 받기 위한 손해의 배상을 원고에게 명하여야 한다?  (O)

  

  (2) 원상회복의 성격 - 부당이득

     판) 가집행으로 강제집행 중 피고가 집행당할 염려가 있어 부득이 지급한 것이라면 지급한 물건에 해당한다.

         (X- 임의변제)

     T) 가집행선고의 실효에 따른 원상회복의무는 일종의 무과실책임이다?  (O)

  (3) 손해배상의 성격 - 불법행위책임, 무과실책임

    1) 손해 - 가집행과 상당인과관계 있는 모든 손해

    2) 가집행 채무자에게 가집행에 관하여 과실이 있는 때에는 가집행 채권자의 손배 책임 및 그 금액을 정함에 있어

       이를 참작해야 한다.

  (4) 청구방법

   1) 가집행실효로 인한 지급물반환신청

     a. 상소심에서 본안판결의 변경을 구하면서 이에 병합하여 원상회복의 청구

     b. 성질 - 예비적 반소

     c. 소송에 준하는 변론을 요한다.

   2) 원상회복이나 손배를 별소로 청구

   3) 가집행실효로 인한 지급물반환신청

     a. 00판례 - 법률심, 상고심도 가능, 단 사실심리를 요하지 않는 경우에 한해 가능

     b. 03판례 - 항소심에서 신청할 수 있음에도 신청하지 아니한 경우 - 상고심에서 신청할 수 없다.

   판) 1. 제1심에서 가집행선고가 붙은 패소의 이행판결을 선고받고 항소한 당사자는 항소심에서

         민소법 제215조 제2항의 재판을 구하는 신청을 하지 아니하고, 제1심의 본안판결을 바꾸는 판결을 선고받아

         상대방이 상고한 경우 - 상소심에서 신청을 하지 못한다. (03)

       2. 가집행선고로 인한 지급물반환신청은 가집행에 의해 집행을 당한 채무자로 하여금 본안심리절차를 이용하여

          신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓아 반소 또는 차후 별소를 제기하는 비용·시간 등을

          절약할 수 있게 한 제도로 집행을 당한 채무자가 본안에 대해 불복을 제기함과 아울러 보안을 심리하고

          있는 상소심에서 변론종결 전에 그 신청을 하여야 함이 원칙 / 그 신청의 이유인 사실의 진술 및 당부의

          판단을 위해서는 소송에 준하여 변론이 필요한 것인데, 법률심인 상고심으로서는 과연 집행에 의하여 어떠한

          지급이 이루어졌으며, 어느 범위의 손해가 있었는가 등의 사실관계를 심리 확정할 수 없기 때문에,

          신청의 이유로서 주장하는 사실관계에 대해 당사자 사이에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를

          제외하고는, 상고심에서는 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 허용될 수 없다. (07)

<문제>   1. 제1심 판결의 가집행선고에 기한 강제집행으로 사실상 채무변제가 이루어진 경우에도 항소심법원은   이를 참작하여 심판하여서는 안 된다?   (O)   2. 가집행선고 있는 판결에 기한 강제집행은 가압류·가처분과 같은 집행보전에 그치는 것이 아니라 종국적 권리의    만족에 까지 이를 수 있는 점에서 확정판결에 기한 본집행과 다를 바 없다?   (O)   3. 법원은 가집행선고를 하면서 동시에 피고를 위하여 피고가 채권전액을 담보로 제공하면    가집행의 면제를 받을 수 있음을 선고할 수 있다?    (O)   4. 불복신청이 없는 부분에 대한 상소법원의 가집행선고는 직권으로 할 수 없고,    오로지 신청만이 가능하다?    (O)   5. 가집행선고의 실효에 따른 원상회복의무는 일종의 무과실 책임이다?    (O)   6. 가지급물반환신청은 신청의 일종이므로, 항소심에서는 변론 없이 재판할 수 있다?    (X) ☞ 변론을 하여야 한다.   7. 가집행선고에 기한 강제집행은 잠정적·가정적인 것이므로 가집행선고가 실효되면 이미 실시한 집행행위는    모두 소급하여 그 효력을 상실한다?    (X)  ☞ 소급하는 것은 아니므로 가집행이 실효되기 전에 집행이 종료되면 그 효력에 영향이 없다.     8. 가지급물반환 신청은 소송 중의 소의 일종으로서 그 성질은 예비적 반소라 할 것이므로, 본안에 관한 환송 후    원심판결을 파기하는 이상 환송 후 원심의 가지급물반환명령 부분도 그 당부를 판단할 필요도 없다?  (O)   9. 제1심판결이 한 가집행의 선고가 그 판결을 취소한 항소심 판결의 선고로 인하여 효력을 잃었다면 그 항소심판결을    파기하는 상고심판결이 선고되었더라도 가집행선고의 효력은 다시 회복되지 않는다?  (X) ☞ 회복된다.   10. 가집행선고만을 취소하는 경우에도 법원은 피고의 신청에 따라 그 판결에서 가집행의 선고에 따라 지급한 물건을     돌려 줄 것과 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기위하여 입은 손해를 배상할 것을     원고에게 명하여야 한다?  (X)