[민사소송법] 항고

 

항고

Ⅰ. 서설

 1. 항고 - 판결 이외의 재판인 결정·명령에 대해 하는 독립한 소

 2. 특징

  (1) 상급법원에 원재판의 당부의 판단을 구한다. 간이·신속

  (2) 항고가 제기되면 원법원도 스스로 재판을 변경할 수 있는 기회를 가진다.

  (3) 법률이 특별히 인정한 경우에 한한 결정·명령에 허용 (X-모든 결정·명령)

 3. 구별개념

  (1) 항고 - 일종의 상소, 상급법원에 대한 불복신청

  (2) 이의  - 동일 심급에 대한 불복

    1) 수명법관·수탁판사의 재판에 대한 이의

    2) 화해권고결정·이행권고결정·지급명령·조정에 갈음하는 결정에 대한 이의

    3) 가압류·가처분에 대한 이의

Ⅱ. 종류

 

 1. 통상항고 / 즉시항고

  (1) 통상항고

     - 항고제기의 기간이 정하여져 있지 아니한 항고, 항고의 이익이 있는 한 언제든지 제기가능 

  (2) 즉시항고

   1) 재판의 고지가 있었던 날로부터 1주일의 불변기간 내에 제기  (X- 3일)

   2) 규정한 경우에만 허용

   3) 판결절차에서의 즉시항고 - 집행정지의 효력 O

      강제집행절차에서의 즉시항고 - 집행정지의 효력 X

  문제>

   1) 즉시항고는 법률에 특별히 “즉시항고 할 수 있다.”라고 규정된 경유에만 허용되는 것이다?  (O)

   2) 즉시항고를 기각한 결정에 대한 재항고도 그 성질은 즉시항고다?  (O)

 2. 최초의 항고 / 재항고

  (1) 최초의 항고 - 제1심에서 내려진 결정·명령에 대한 항고 (항소의 규정이 준용)

  (2) 재항고 - 최초의 항고에 관해 항고심에서 내린 결정과 고등법원·항소법원의 결정·명령에 대해 하는 항고

               (상고의 규정이 적용)

 3. 특별항고

  (1) 불복을 신청할 수 없는 경정·명령에 대해 대법원에 하는 항고

  (2) 비상의 구제

 문제>

  1) 특별항고는 즉시항고의 일종이다?  (X)  ☞ 비상의 불복방법이다.

  2) 특별항고의 경우에 원심법원은 재도의 고안을 통해 경정결정을 할 수 있다?

     (X) ☞ 특별항고가 있는 경우 원심법원은 경정결정을 할 수 없고 기록을 그대로 대법원에 송부하여야 한다.

  3) 통상항고는 기간의 제한이 없고 불복의 실익이 있는 한 언제든지 제기할 수 있다?  (O)

  4) 통상항고를 제기하더라도 집행정지의 효력이 발생하지 않는다?   (O)

  5) 특별항고는 대법원의 결정·명령에 대한 상소방법이다?   (X)

  6) 항고는 결정·명령에 대한 상소방법이다?  (O)

  7) 즉시항고는 집행정지의 효력이 있다?  (O) 

     ☞ 집행정지 없는 것 = 재심, 보통항고, 특별항고, 청구이의의 소, 재항고

  8) 특별항고의 제기기간은 즉시항고와 같이 1주일이다?   (O)

  9) 재항고나 특별항고는 대법원에 재기하는 것이다?  (O)

 

Ⅲ. 항고의 적용범위

1. 항고가 허용되는 결정·명령    1) 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정·명령    2) 형식에 어긋난 결정·명령    3) 강제집행법상 결정·명령                     4) 법률이 개별적으로 항고를 인정하는 결정·명령    2. 항고할 수 없는 결정·명령    1) 불복을 신청할 수 없는 재판    2) 항고 이외의 불복신청이 인정된 재판    3) 수명법관·수탁판사의 재판      4) 대법원의 결정·명령    5) 중간적 재판                   6) 항고권이 실효되거나 즉시항고기간이 도과된 때

 1. 항고가 허용되는 결정·명령

  (1) 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정·명령

    1) 절차의 개시·진행에 관한 신청을 기각한 결정·명령

     1. 관할의 지정신청 / 2. 소송인수신청 / 3. 담보취소신청 / 4. 기일지정신청 / 5. 공시송달신청 / 6. 증거보전신청

    2) 당사자가 신청권을 갖지 않고 직권발동을 촉구하는 의미의 신청에 대해 가각한 결정 명령 - 항고 X

     1. 변론재개신청의 기각결정 / 2. 관할위반을 이유로 한 이송신청의 기각결정

  (2) 형식에 어긋난 결정·명령

    1) 판결로 재판해야 할 사항에 대해 결정·명령으로 재판한 때 항고할 수 있다.

    2) 가처분의 취소를 판결로 하지 않고 결정으로 하는 것과 같다.

  (3) 강제집행법상 결정·명령 - 특별한 규정이 있는 경우에 한해 즉시항고 가능

    1) 집행이의에 대한 결정

    2) 재판관계명시신청기각결정

    3) 채무불이행자명단등재결정

    4) 재산조회의 거부에 대한 과태료결정

    5) 매각허가허부결정

    6) 추심명령·전부명령

    다만, 부동산매각절차에 있어서 매각허가결정에 대한 항고에는 매각대금의 1/10에 해당하는 보증금을 공탁해야 한다.

  (4) 법률이 개별적으로 항고를 인정하는 결정·명령

    - 대부분 즉시항고

   

 2. 항고할 수 없는 결정·명령

  (1) 불복을 신청할 수 없는 재판

     1) 관할의 지정결정 / 2) 제척·기피결정 / 3) 지급명령신청의 각하결정

  (2) 항고 이외의 불복신청이 인정된 재판

     1) 지급명령에 대한 이의 / 2) 가압류결정·가처분결정에 대한 이의

  (3) 수명법관·수탁판사의 재판

     1) 준항고 - 먼저 수소법원에 이의를 신청하고, 그 이의에 대한 결정을 거쳐 항고할 수 있다.

     2) 재판이 수소법원의 재판인 경우로서 항고할 수 있는 것인 때에 한한다.

  (4) 대법원의 결정·명령 (최종심이기에)

  (5) 중간적 재판

    1) 위헌제청신청기각결정 / 2) 매각절차속행명령 / 3) 소송인수결정 / 4) 가처분을 위한 공탁명령

  (6) 항고권이 실효되거나 즉시항고기간이 도과된 때

 문제>

  1) 관할지정의결정에 대하여는 항고하지 못한다?  (O)

  2) 판결에 대하여 적법한 항소가 있는 때에는 하소심의 판단을 받으면 되기 때문에 항고는 허용되지 않는다?  (O)

  3) 재판부의 변론재개결정이나 재판장의 기일지정명령은 민소법 제439조 소정의 ‘소송절차에 관한 신청을 기각한

     결정이나 명령’에 해당하지 아니하고 또 이에 대하여 불복 할 수 있는 특별규정도 없으므로 이에 대하여는

     항고를 할 수 없다?  (O)

  4) 판결로 재판하여야 할 사항에 대하여 결정 또는 명령을 한 경우 이에 대한 불복방법은 항고가 아니라 항소이다?

     (X)  ☞ 경정이나 명령으로 재판할 수없는 사항에 대하여 결정·명령을 한 때에는 항고할 수 있다.

  5) 항고는 모든 결정·명령에 대하여 허용되는 것이 아니고 법률이 특히 인정한 경우에 한하여 허용된다?  (O)

Ⅳ. 항고절차

 

 1. 당사자 - 편면적 불복절차 (X-대립구조)

 2. 항고의 제기

  (1) 제기의 방식 - 원재판의 의해 불이익을 받은 당사자·제3자 → 서면 (인지)

  (2) 항고기간

   1) 즉시항고 - 재판의 고지가 있는 날로부터 1주일 (불변기간)

   2) 통상항고 - 불복이 이익이 있는 한 언제든지

  (3) 부대항고·항고의 취하 - 항소에 준한다.

  문제>

   1) 항고는 항고장을 원심법원에 제출함으로써 한다?  (O)

   2) 통상항고는 항고제기의 기간에 제한이 없으며 항고의 이익이 있는 한 언제든지 제기할 수 있다?  (O)

 3. 항고제기의 효력

  (1) 재도의 고안

   1)  의의 - 항고가 제기되면 판결의 경우와 달리 원재판의 기속력이 배제되어 원심법원은 스스로 항고의

              당부를 심사할 수 있으며, 만일 항고의 이유가 있다고 인정하면 스스로 재판을 경정할 수 있다.

   2) 대상

     1. 적법한 항고의 경우에만 경정이 허용 (통, 판)

     2. 단순한 위산·오인의 결정, 재판의 취소·변경 가능

     3. 원심법원은 이를 위해 변론을 열거나 당사자를 심문하고 새로운 사시로가 증거를 조사할 수 있다.

     판) 재판장의 소장 심사권에 의하여 소장 각하명령이 있을 경우에 즉시항고를 하고 그 흠결을 보정하였을 경우라도

         이를 경정할 수 없다.

   문제>

    1) 항고가 이유 있을 때에는 원심법원이 원래의 재판을 결정할 수 있다?  (O)

    2) 특별항고의 경우 재도의 고안이 허용될 수 없다?  (O)

    3) 즉시항고의 경우에는 원심법원이나 재판장이 원결정 또는 원명령에 대한 재도의 고안을 하지 못한다?

       (X) ☞ 통상·즉시항고를 불문하고 항고가 제기되면 판결의 경우와 달리 원재판에 대한 기속력이 배제되어

              원심법원은 스스로 항고의 당부를 심사할 수 있고, 항고가 이유 있는 경우에는 그 재판을

              경정할 수 있다.

  (2) 이심의 효력

      - 항고제기에 의하여 사건은 항소심에 이심된다.

  (3) 집행정지의 효력

   1) 결정·명령은 즉시 집행력을 발생시키는 것이 원칙이지만,

      즉시항고가 제기되면 일단 발생한 집행력이 정지된다.

   2) 통상항고의 경우 - 항고법원·원심법원이나 판사는 항고에 대한 결정이 있을 때까지

                        원심재판의 집행을 정지하거나 기타 필요한 처분을 명할 수 있다.

 4. 항고심의 심판

  (1) 항소심절차준용

    1) 항소심의 재판은 결정으로 하고, 그 내용은 항소심의 종국판결에 준한다.

    2) 항고법원이 제1심 결정을 취소하고 환송한 경우에 제1심 결정에 관여한 법관도 환송심의 재판에 관여할 수 있다.

  (2) 심판의 범위

    1) 항고인이 불복신청한 한도에 제한

    2) 항고심재판이 있기까지 언제나 불복신청의 범위를 변경할 수 있다.

    3) 항고심의 절차는 결정절차이므로 변론 개시여부는 법원의 자유재량이다.

    4) 속심제 - 항고심도 사실심이므로 항고인 기타 이해관계인은 새로운 사실이나 증거를 제출할 수 있다.

    T) 항고법원이 항고사건을 심리함에 있어서 변론을 열거나 이해관계인을 심문할 것인지 여부를 결정하는 것은

       그 항고법원의 자유재량에 속한다?  (O)

  (3) 항고법원의 재판

    1) 항고심의 종국재판도 결정이다.

    2) 내용은 항소심의 재판에 준 - 항고각하, 항고기각, 항고인용

    3) 인용한 경우 - 원재판을 취소하고 환송 또는 자판한다.

    판) 결정을 취소하여 제1심법원으로 환송한 경우 환송전

        제1심 결정에 관여하였던 판사가 환송후 제1심 결정에 관여하여도 위법이 아니다.

    T) 항고심에서는 당사자 이외에 이해관계인도 심문할 수 있다?  (O)

Ⅴ. 재항고

 1. 의의 - 항고법원의 결정과 고등법원·항소법원의 결정·명령에 대하여 법률심인 대법원에 하는 항고

 2. 항고이유 - 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령·규칙의 위반

 3. 재항고의 적용범위

  (1) 항고법원의 결정, 고등법원·항소법원의 결정·명령

  (2) 재항고 할 수 있는가 여부

   1) 항고법원의 결정의 내용에 의한다.

   2) 항고를 부적법 각하한 재판, 항고기각의 결정 - O

   3) 항고를 인용한 결정 - 그 내용이 항고에 적합한 경우에 한하여 재항고 가능

  (3) 즉시항고인가 통상항고인가도 항고법원의 결정에 의한다.

    - 최초의 항고가 즉시항고인 때에 항고심이 항고를 각하·기각하였으면 재항고도 즉시항고이다.

  T) 항고법원·고등법원·항소법원의 결정·명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령·규칙의 위반을

     이유로 드는 때에만 재항고할 수 있다?  (O)

 4. 재항고의 절차

  (1) 상고에 대응 - 상고심규정 준용

  (2) 재항고이유서는 재항고기록의 접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 제출할 것을 요한다.

  (3) 재항고이유서의 제출 - 독립한 서면에 의하여야 하며, 다른 서면을 원용할 수 없다.

  판) 재항고인이 재항고이유는 ‘항고이유를 원용한다.’ 라고 하고 있음은 적법한 재항고이유의 기재로 볼 수 없어

      재항고이유가 될 수 없다.

Ⅵ. 특별항고

 1. 의의

   (1) 불복을 신청할 수 없는 결정·명령에 대해 재판에 영향을 미친 헌법의 위반이 있거나,

       재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법·법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로

       하는 때에 대법원에 하는 항고

       (X- 헌법·법률의 위반이 있거나)

   (2) 비상불복방법

 2. 항고대상

    O - 불복신청이 금지되는 결정·명령, 해석상 불복신청방법이 인정되지 않는 경우

    X - 대법원의 결정·명령

    T)  판결경정신청기각결정에 대하여는 특별항고가 허용된다?       (O)

 3. 특별항고이유

  (1) 재판에 영향을 미친 헌법위반

  (2) 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법·법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당

 4. 항고기간

  (1) 재판의 고지가 있은 때로부터 1주일 (불변기간)   (X- 2주)

  (2) 특별항고의 제기는 당연히 원재판의 집행을 정지시키지 못한다.

     T) 특별항고가 제기되면 원칙적으로 원재판의 집행은 정지된다?

        (X) ☞ 정지되지 않는다.

  (3) 특별항고의 경우 - 재도의 고안이 허용 X

  판) 일반적으로 원심법원이 항고를 이유 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정할 수 있으나 /

      통상의 절차에 의하여 불복을 신청할 수 없는 결정·명령에 대해 특별히 대법원에 위헌·위법의 심사권을

      부여하고 있는 특별항고의 경우 ~ 원심법원은 결정결정을 할 수 없고 기록을 그대로 대법원에 송부하여야 한다.

  판) 특별항고만이 허용되는 재판의 불복에 대하여는 당사자가 특히 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로

      표시하지 아니하였다고 하더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원에

      송부하여야 한다.

  

  T) 불복이 허용되지 않는 결정에 대한 항고는 당사자가 특별항고라는 표시를 하지 아니하였어도 원심법원으로서는

     마땅히 이를 특별항고로 다루어 기록을 대법원에 송부하여야 한다?  (O)

 5. 특별항고심절차

  - 상고에 관한 규정 준용