[민사소송법] 항소심 (항소, 부대항소)

 

항소

Ⅰ. 서설

 

 1. 항소

  (1) 지방법원단독판사·합의부가 한 제1심의 종국판결에 대해 사실인정의 부당이나 법령위반을 이유로

      제2심 법원에 대해 하는 상소

  (2) 사실문제·법률문제 불문

  (3) 대상

    1) 지방법원, 시·군법원의 단독판사 / 지방법원합의부 가 한 제1심의 종국판결

    2) 고등법원이 제1심으로 한 종국판결 → 항소심 생략 → 상고만 인정

 2. 항소심 구조

  (1) 항소심 구조

   1) 복 심 제 - 제1심 소송자료 무시 → 다시 수집 O → 새 심판

   2) 사후심제 - 제1심 소송자료      → 다시 수집 X → 새 심판

   3) 속 심 제 - 제1심 소송자료      → 다시 수집 O → 제1심 판결의 당부 판단

  (2) 우리 민소법의 태도 - 속심제

    1) 제1심에서 한 소송행위는 당연히 효력이 있다.

    2) 변론의 갱신 - 당사자는 제1심에서 제출하지 아니한 공격방법을 제출할 수 있다.

    3) 변론준비절차를 거치는 것이 원칙 → 거친 경우 실권효가 생기며 효과는 항소심에도 미치게 된다.

  (3) 판례

     - 항소심은 속심으로 제1심에서의 당사자의 주장이 그대로 유지되므로, 항소심에서 항소이유로 특별히 지적하거나

       그 후의 심리에서 다시 지적하지 않는다 하더라도 법원은 제1심에서의 주장을 받아들일 수 있음은 당연하고,

       이는 직접주의나 변론주의 원칙에 어긋나지 않는다.

 3. 항소의 당사자

  (1) 제1심의 원고·피고 → 항소인·피항소인 (→ 피항소인이 동시에 부대항소인 - 그 상대방은 피부대항소인)

  (2) 검사 - 가사소송사건

  (3) 보조참가인 - 스스로 항소할 수 있지만 / 항소인이 되는 것은 아니다.

 문제>

  1) 제1심의 보조참가인은 독립하여 항소를 할 수 있다?   (O)

  2) 제1심에서 전부승소판결을 받은 원고, 청구기각의 판결을 받은 피고에게는 항소권이 발생하지 않는다?  (O)

  3) 필수적 공동소송과 공동소송참가의 경우에는 공동소송인 중 1인이 한 항소의 제기도 전원에 대하여

     효력이 생겨 항소하지 아니한 다른 공동소송인도 항소인이 된다?   (O)

  4) 전부승소한 당사자는 판결이유 중의 판단에 불만이 있어도 항소의 이익이 없다?  (O)

  5) 통상의 공동소송에 있어서 공동소송인 1인의 항소는 다른 공동소송인 전원을 위하여 효력이 생긴다?

     (X) ☞ 효력이 미치지 않는다.

Ⅱ. 항소요건

 1. 본안심리의 적법요건  - 직권조사사항

 2. 항소의 구체적 요건

  (1) 불복하는 재판이 항소할 수 있는 재판

  (2) 항소제기의 방식이 적법·유효할 것

  (3) 항소기간을 준수

  (4) 항소권의 포기·불항소 합의가 없을 것

 문제>

   1) 항소는 제1심 법원이 선고한 종국판결에 대하여 할 수 있으나, 종국판결 뒤에 양쪽 당사자가

      상고할 권리를 유보하고 항소를 하지 아니하기로 합의할 수도 있다?  (O)

   2) 원고가 피고의 주소를 허위로 기재하여 소를 제기하고 그 허위주소로 소송서류가 송되어 피고 아닌

      다른 사람이 그 서류를 송달받아 자백간주의 형식으로 원고 승소판결이 선고되고 피고 아닌 다른 사람이

      그 판결정본을 수령한 경우 피고는 그 제1심판결에 대하여 항소를 제기하여 다툴 수 있다?  (O)

Ⅲ. 항소의 제기

 

 1. 항소제기의 방식

  (1) 방식

    1) 항소장의 제출 (원심법원제출주의) - 원심인 제1심 법원에 제출

    2) 제1심 소장의 인지의 1.5배 첨부

    3) 피항소인의 수만큼 부본을 제출

   문제>

    1) 판결 중 지연손해금의 일부에 대하여 항소를 한 경우에 이를 독립된 소송물로 보고

       인지액을 계산하여야 한다?  (O)

    2) 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우에는 원심재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여

       그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 하고, 항소인이 그 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때와,

       항소기간을 넘긴 것이 분명한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다.

       이 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다?  (O)

    3) 항소장에 첩부할 인지액의 산정은 불복신청한 부분을 표준으로 하되, 소장에 첩부한 인지의 배액의 인지를

       첩부하여야 한다?  (X)

    4) 항소장에 소정의 인지가 첩부되어 있지 않은 경우 보정명령을 하고, 불응시에 항소장 각하명령을 할 수 있는

       권한은 누구에게 있는가?  ☞ 항소심 재판장과 원심재판장이 모두 갖는다.

  (2) 항소기간

    1) 판결의 송달을 받은 날로 2주일 (불변기간)

    2) 필수적 공동소송 - 맨 나중 송달자 기준

    3) 판결선고 후에는 판결송달 전에도 항소 제기 가능

 문제>

   1) 항소는 판결이 송달된 날로 2주 내에 제기해야 하나, 다만 판결의 공시송달의 방법에 의하여

      송달받은 당사자는 언제든지 추완항소를 제기할 수 있다?

      (X) ☞ 언제든 제기할 수 있는 것은 아니다.

             당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 항소기간을 지킬 수 없었던 경우에 한한다.

   2) 판결의 결정이 있으면 항소기간은 판결경정결정의 송달시로부터 기산한다?

      (X) ☞ 판결의 경정과 상관없이 항소기간은 항소심판결이 송달된 날부터 진행

   3) 판결의 경정이 있더라도 항소기간을 판결이 송달된 때로부터 기산하고,

      경정결정의 송달시로부터 기산하는 것은 아니다.

      다만, 추가판결의 경우에는 최초의 판결과 추가판결의 항소기간은 각별로 진행한다?   (O)

   4) 추가판결이 있는 경우에는 최초의 판결과 추가판결의 항소기간이 각별로 진행한다?　　(O)

   5) 특별한 사정이 있는 경우 항소기간 도과 후에도 추완항소가 가능하다?    (O)

   6) 판결의 결정이 있는 경우 경정결정의 송달시로부터 항소기간이 기산된다?

      (X) ☞ 재판이 고지된 날로 1주일 내

   7) 제1심 판결의 송달 전에 한 항소는 무효이다?  (X) ☞ 제1심 판결 송달 전에도 할 수 있다.

   8) 필수적 공동소송과 공동소송참가의 경우에는 공동소송인 전원에 대하여 항소기간이 도과되지 않으면

      판결이 확정되지 않는다?   (O)

   9) 항소장이 항소심법원에 접수되었다가 제1심 법원으로 송부된 경우에는 항소심법원 접수시를 기준으로

      기간의 준수 여부를 가린다?  (X)  ☞ 항소장이 원심법원에 송부된 때를 기준으로 한다.

  (3) 항소장의 기재사항

    1) 기재한다.

      a. 당사자와 법정대리인

      b. 제1심의 판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지

    2) 불복의 범위와 그 이유기재 - 임의적 사항 → 항소심의 변론종결시까지 서면·말로 명확히 하면 된다.

       그러나 개정 민소규칙은 → 항소인의 처음 준비서면에 명확히 할 것을 요구

  (4) 항소인의 처음 준비서면

    1) 제1심 판결 중 사실을 잘못 인정한 부분 또는 법리를 잘못 적용한 부분

    2) 항소심에서 새롭게 주장할 사항

    3) 위 두 사항의 주장과 증거를 제1심에서 제출하지 못한 이유

    4) 항소심에서 새롭게 신청할 증거와 그 입증취지

  판) 1. 기재  - “원판결 중 피고패소부분을 취소한다. / 원고의 청구를 기각한다. /

                  소송비용은 제1심·제2심 모두 원고의 부담으로 한다.” 라는 판결을 구합니다.

      2. 항소장에는 불복의 정도는 항소심의 변론종결시까지 서면·구두에 의해 제1심 판결의 변경을 구하는 한도를

         명확히 하면 되는 것이며, 굳이 항소장에 미리 특정하여 기재할 필요는 없다.

 2. 재판장의 항소장 심사권

 (1) 항소장 심사 - 2회 = 원심재판장, 항소심재판장

 (2) 원심재판장 심사 - 보정 또는 항소각하명령 → 즉시항고 가능

    1) 필요적 기재사항 여부 / 2) 소정인지첨용 여부 / 3) 항소기간경과 여부

    판) 민사소송법 제399조 제2항에 의하면 ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’에는 원심재판장이 명령으로

        항소장을 각하하도록 규정하고 있는바, 그 규정의 취지에 비추어 볼 때 황소권의 포기 등으로 제1심판결이

        확정된 후에 항소장이 제출되었음이 분명한 경우도 이와 달리 볼 이유가 없으므로, 이 경우에도

        원심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있다.

 (3) 항소심재판장 심사 - 보정·각하명령

   1) 보정명령 사유

      a. 항소장의 필요적 기재사항이 기재되어 있지 않거나,

      b. 원심재판장이 제대로 납부하지 아니한 인지의 보정명령을 하지 않고 이를 간과하였거나,

      c. 항소장부본이 피항소인에게 송달불능이 된 때

      ➝ 상당한 기간을 정하여 보정명령을 하여야 한다.

   2) 송부기간

      a. 항소장이 제출된 날로 2주일 내

      b. 보정명령을 내린 때 - 보정된 날로 1주일 내

   3) 재판장이 보정할 사항을 간과하고 변론을 진행한 경우

       - 판결로써 항소를 각하해야 한다. (X- 재판장의 명령으로 각하)

     판) 1. 피항소인에게 항소장 부본이 적법히 송달된 이상 항소인에 대한 변론기일소환장 등의 송달을 공시송달로

           하여 변론기일을 실시함은 별론으로 하고, 항소심 재판장이 항소인에 대하여 항소인 자신의 주소를 보정할

           것을 명하고, 이에 따른 보정이 없다고 하여 명령으로 항소장을 각하 할 수는 없다.

         2. 항소장의 송달에 필요한 비용이 예납되지 않은 경우에는 이를 항소장의 송달 불능의 상태로 보아

            항소심 재판장은 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 그 흠결을 보정할 것을 명할 수 있고,

            그 기간 내에 보정이 없는 경우에는 항소장 각하명령을 할 수가 있으며, 항소심 재판장이 그 송달비용을

            국고에서 체당지급 받아 지출하지 아니하고 항소장 각하명령에 개개의 당사자의 성명과 주소를

            기재하지 아니하였다고 하여 위법하다 할 수 없다.

 문제>

  1) 제1심 변론준비기일까지 내어 놓지 못한 주장이나 증거는 항소심에서도 제출할 수 없는

     실권적 제재가 적용된다? (O)

  2) 형사소송에서는 항소이유서의 제출이 강제되어 있지만,

     민사소송에서 항소이유서의 제출은 강제되어 있지 않다?   (O)

  3) 다음의 제1심 법원에서 재판한 사항 중 재판누락부분에 대한 추가판결 청구는 사건이 항소심 계속 중일 때에

     당사자가 항소심에서 신청할 수 없는 소송행위이다?  (O)

     (신청 가능한 것 - 실기한 공격방어방법에 의하여 각하된 주장의 제출, 판결의 경정신청, 중간판결과 저촉되는 주장)

  4) 항소 적법  O

    a. 주문 중 소송비용부담의 재판에 대하여만 불복하는 항소

    b. 전부승소한 원고가 청구취지를 확장하기 위하여 하는 항소

    c. 피참가인의 항소포기 후에 한 보조참가인의 항소

  5) 항소 부적법 - 항소를 취하한 후에 항소제기기간 내에 다시 제기한 항소

Ⅳ. 항소의 취하

 

 1. 의의

  (1) 항소의 취하 - 항소인이 항소의 신청을 철회하는 일방적 의사표시

  (2) 구별개념

    1) 항소권의 포기 - 항소할 권리를 소멸

    2) 소의 취하 - 심판청구 자체를 철회 

소의 취하	항소의 취하
원고	항소인
소의 전부·일부	전부만
피고의 동의 要	피항소인 동의 不要
소가 소급적 소멸	원판결확정 (항소기간 경과시)
종국판결확정 전까지 가능	종국판결선고 전까지 가능
서면·구두

  문제>

   1) 항소제기 전의 항소권 포기서는 항소를 하기 이전에는 제1심 법원에, 항소를 한 뒤에는

      소송기록이 잇는 법원에 서면으로 하여야 한다?      (O)

   2) 피참가인의 항소포기 후에 한 보조참가인의 항소는 적법한 항소이다?    (X)

   3) 항소권은 포기할 수 있고 항소를 제기하기 전에 이를 포기하는 경우에는 법원에 포기에 관한 서면ㅇ르

      제출할 필요가 없다? (X) ☞ 해야 한다.

   4) 항소를 한 뒤의 항소권의 포기는 항소취하의 효력도 가진다?  (O)

   5) 항소권의 포기에 대한 서면은 상대방에 송달하여야 한다?  (O)

   

 2. 항소 취하의 요건

  (1) 시기

   1) 항소심의 종국판결선고 전까지만 가능

   2) 종국판결 후 - 소의 취하는 가능  ⟷  항소의 취하는 不可

  (2) 전부에 대해 (X- 일부)

  (3) 필수적 공동소송 - 전원 / 통상은 1인도 가능

  (4) 보조참가인

    1) 피참가인이 제기한 항소를 취하할 수 없다.

    2) 보조참가인이 제기한 경우 피참가인의 동의가 있으면 보조참가인도 취하 가능

  (5) 일방적 의사표시 (X- 상대방의 동의)

  문제>

   1) 제1심 원고는 항소를 제기한 후에는 소를 취하할 수 없다?

      (X) ☞ 소는 판결이 확정되기 전이면 항소심이나 상고심에서도 전부·일부를 취하할 수 있다.

   2) 항소인은 종국판결이 있기 전까지는 피항소인이 부대항소를 제기한 경우에도 피항소인의 동의 없이

      항소를 취하할 수 있다?  (O)

 3. 방식

  (1) 서면·구술

  (2) 항소법원에 제출 → 아직 소송기록이 원심법원에 있는 때 - 원심법원에 제출

  

 4. 효과

  (1) 항소는 소급적으로 효력을 잃는다. → 항소심절차 종료 → 원판결을 그대로 확정

  (2) 취하 후라도 상대방은 아직 항소기간이 경과하기 전인 경우 → 상대방·항소인 다시 항소 가능

      (⟷ 항소권의 포기 : 다시 항소제기 不可)

  (3) 항소취하서를 항소법원에 제출한 때 발생 (X- 송달된 때)

      (∵ 송달하라고 한 것은 취하를 알려 주려는 것이지 그 통지를 요건·효력으로 하는 것은 아니다.)

  (4) 조건 不可

  (5) 착오, 사기, 강박 등 하자이유로 무효·취소 不可

  (6) 항소심에서 소의 교환적 변경이 이루어진 뒤에 한 항소의 취하 - 아무 효력이 없다.

      판) 제1심판결은 소의 교환적 변경에 의한 소 취하로 실효되고, 항소심의 심판대상은 새로운 소송으로 바뀐다.

  T) 피고의 항소로 인한 항소심에서 소의 교환적 변경이 적법하게 이루어진 경우 피고가 항소를 취하하면

     제1심 판결은 그대로 확정된다?  (X) ☞ 소급적으로 소멸한다.

 5. 항소취하의 의제

   - 당사자 쌍방이 항소심에서 2회 불출석하고

   → 1월내에 기일지정의 신청을 하지 않거나 신청한 신기일 또는 그 후의 기일에 불출석한 때

6. 항소취하의 합의 - 소송계약의 일종

7. 항소심에서의 소의 취하

   - 항소심절차는 물론 소 자체가 1심부터 제기하지 않았던 것으로 본다. → 제1심 판결의 효력도 소멸

Ⅴ. 부대항소

 

 1. 의의

  (1) 부대항소 - 항소권 없는 상대방의 항소에 의하여 개시된 항소심절차를 이용하여 항소심판의 범위를

                 자기에게 유리하게 확장하는 피항소인의 신청

  (2) 예 - 제1심 판결에서 원고의 1억 지급청구소송에서 6천만 인용된 경우 → 원고·피고 모두 항소 가능

           원고만 자기의 패소부분인 4천만 항소하고 피고는 항소기간의 경과나 항소권포기로 항소권이 소멸되어도

           자기 패소부분 6천에 대해 유리하게 원판결의 변경을 청구할 수 있다.

 

 2. 취지 - 공평, 소송경제

 3. 성질

  (1) 공격적 신청·특수한 구제방법

  (2) 비항소설(통, 판)

   1) 제1심에서 전부승소한 피항소인도 청구의 확장, 반소의 제기를 위해서도 가능

      ( 그것이 피고에게 불리하게 하는 한도 내에서는 부대항소를 한 취지 )

   2) 항소의 이익 불요

  판) 피고만이 항소를 한 경우에 원고가 항소심에서 청구취지를 확장하였다면

      그 한도에서 부대항소를 한 것으로 의제된다.

  T) 부대항소에 관하여는 독립된 사건번호를 부여하지 아니한다?    (O)

  

   

 4. 대상 O

  - 항소인에 의해 불복하지 않은 부분 / 제1심 판결사항이 아니었던 것 / 독립하여 항소의 이익이 없는 것

 5. 요건

  (1) 상대방과 사이에 주된 항소가 적법하게 계속

  (2) 피항소인이 항소인을 상대로 제기

      (양쪽이 모두 주된 항소를 제기한 경우 그 한쪽은 상대방의 항소에 부대항소 不可)

  (3) 항소심의 변론종결 전

  (4) 부대항소권을 포기하지 않아야 한다. 

      (항소권포기, 항소기간의 경과로 상실한 경우에는 부대항소 가능)

6. 방식

  (1) 부대항소장 제출 / 구술의 경우 - 상대방이 이의권을 포기하면 적법

  (2) 부대항소 취하 가능

   1) 상대방의 동의 不要

   2) 서면으로 한 경우 제출한 때 비로소 효력이 있다.

  (3) 시기 - 항소심 변론종결 전에 제기하여야 한다.

 

   문제>

   1) 부대항소는 피항소인의 항소권이 소멸한 후에는 할 수 없다?

      (X) ☞ 항소권이 소멸된 후에도 변론의 종결까지 부대항소를 할 수 있다.

   2) 피항소인이 부대항소를 할 수 있는 범위는 항소인이 주된 항소에 의하여 불복을 제기한 범위에

      의하여 제한을 받는다?

      (X) ☞ 피항소인이 부대항소를 할 수 있는 범위는 항소인이 주된 항소에 의해 불복을 제기한 범위에

             의하여 제한을 받지 않는다.

   3) 피항소인은 자기의 항소권을 포기 또는 상실된 경우에도 부대항소를 제기할 수 있다?   (O)

   4) 부대항소는 항소에 관한 규정에 의한다?   (O)

   5) 원고는 부대항소를 하면서 청구를 확장할 수 있다?  (O)

   6) 부대항소장에도 1.5배의 인지를 첩부하여야 한다?  (O)

   7) 전1심에서 전부승소한 당사자의 경우 부대항소에 의하여 청구를 확장할 수 없다?  (X)

   8) 항소를 제기한 자는 변론종결일까지 항소의 범위를 확장 할 수 있음에 반하여, 피항소인의 지위에 있는 자는

      항소권 상실의 결과 아무런 불복도 할 수 없게 되면 불공평하다는 점도 부대항소제도를 인정하는

      이유 중 하나로 볼 수 있다?   (O)

7. 효력

  (1) 불이익변경금지의 배제

    판) 항소심이 제1심 판결의 인용금액을 초과하여 원고 청구를 인용하더라도 위배되지 않는다.

  (2) 부대항소의 종속성 - 주된 항소에 의존

    1) 주된 항소의 취하·부적법각하로 부대항소는 효력을 잃는다.

    2) 독립부대항소의 경우 영향을 받지 않는다. (항소기간 내에 제기한 부대항소)

       → 항소가 취하·각하된 뒤에서는 항소의 이익을 갖추어야 한다.

  문제>

   1) 항소기간 내 제기된 부대항소 역시 항소의 취하·각하에 의하여 그 효력을 잃는다?

      (X) ☞ 항소기간 내에 한 부대항소는 독립된 항소로 본다.

   2) 부대항소가 독립하여 항소할 수 있는 기간 내에 제기된 때에는 주된 항소가 취하되더라도

      소멸되지 않는다?  (O)

   3) 부대항소가 있으면, 항소법원은 제1심 판결을 주된 항소인에 대하여 불이익하게 변경할 수 있다?  (O)

   4) 부대항소는 주된 항소가 적법하게 계속되어 있는 경우에 한하여 할 수 있다?  (O)

   5) 피항소인이 부대항소를 할 수 있는 범위는 항소인이 주된 항소에 의하여 불복을 제기한 범위에 의하여

      제한을 받는다?   (X)

   6) 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있고, 부대항소는

      항소가 취하되거나 부적법하여 각하된 때에는 그 효력을 잃는다. 다만, 항소기간 이내에 한

      부대항소는 독립된 항소로 본다?  (O)

Ⅵ. 항소심의 심리

 

 1.  항소의 적법성 심리

  (1) 직권

  (2) 보정할 수 없는 경우 변론 없이 항소를 각하한다.

 2. 이유구비성의 심리

  (1) 적법한 경우 불복의 당부에 관한 본안심리를 한다.

    * 불복의 당부 - 항소가 이유 있느냐의 여부

     1) 항소심 - 원판결에 대한 불복의 당부를 심판할 뿐이다.

                 (제1심은 소에 의한 청구의 당부에 관하여 직접 심판)

     2) 제1심 판결의 변경을 구하는 한도를 명확히 진술할 것을 요한다.

     판) 당초 불복의 범위를 본소청구에 대한 패소부분으로 한정하여 항소하였던 피고가 그 후 불복의 범위를

         반소청구에까지 확장하였다고 주장한 항소취지보완신청서를 변론기일에서 진술하지 않기로 한 경우

         - 법원이 피고의 반소청구부분에 대하여 심리판단하지 않았음을 당연하다.

  (2) 원칙 - 변론기일을 열어 변론을 진행

      필요한 경우 쟁점을 정리한 뒤에 변론에 들어갈 수 있다.

  (3) 증인신문과 당사자신문 - 집중적으로 해야 한다.

 3. 항소심판의 대상

  (1) 항소심에서의 변론 - 제1심 판결의 변경을 청구하는 한도 내에서 행하며,

                          그 불복신청의 한도 내에서 항소심의 판결로 한다.

      (∵ 항소심의 심판의 범위를 불복의 범위에 한정하는 것은 처분권주의를 채택한 결과이다.)

     → 당사자에 의하여 불복의 대상으로 삼지 않은 것은 심리하지 않는다.

  (2) 이심의 범위와 심판의 범위 불일치

      - 항소불가분 원칙으로 모든 청구가 이심되지만, 심판의 범위는 불복의 범위에 국한된다.

  (3) 제1심 판결로 심판하지 않은 누락한 청구부분 - 이심 X → 항소심의 심판대상 X

      ☞ 이는 추가판결의 대상이다.

  (4) 심판의 대상 확장·축소 가능 - 소의 변경, 중간확인의 소, 반소, 당사자참가, 소의 일부취하 등 허용

   cf) 항소심에서의 반소 제기 - 상대의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우, 상대방의 동의를 받은 경우에 제기 가능

   T) 항소심에서는 당사자의 동의를 받아야만 반소를 제기할 수 있다?  (X)

  (5) 주위적 청구를 기가하고 예비적 청구만을 인용한 제1심 판결에 대해 피고만이 항소한 경우 (소극설 - 판)

     주위적 청구부분도 항소심에 이심되지만, 주위적 청구는 심판의 대상이 될 수 없다.

 4. 변론의 갱신 - 제1심의 속행으로서의 변론

  (1) 불복신청을 하는 한도 내에서 제1심의 변론결과를 진술

  (2) 당사자가 사실상·법률상 주장, 정리된 쟁점 및 증거조사 결과의 요지 등을 진술하거나,

      법원이 당사자에게 해당 사항을 확인하는 방식으로 할 수 있다.

  (3) 제1심의 소송자료·증거자료가 항소심판결의 기초가 되는 이상 제1심의 소송행위는 항소심에서도 그 효력이 있다.

     1) 효력 유지 - 이의권 상실, 재판상 자백의 구속력 등

     2) 의제자백은 제1심에서 의제자백이 되었어도 항소심 변론종결시까지 다툰 것으로 인정되면

        자백으로서의 구속력이 없다.

  (4) 변론의 갱신권

    1) 항소심의 변론종결시까지 종전의 주장을 보충·정정 가능, 새로운 공격방어방법도 제출 가능

    2) 제한 - 변론의 갱신권을 제한하는 규정 無

     a. 단, 직시제출주의 채택, 실권효가 붙은 재정기간의 제도 규정

     b. 필요하다고 인정하여 변론준비절차에 회부한 경우 제1심 변론준비기일까지 제출하지 않은 공격방법은

        예외적 사항을 제외하고는 실권적 효력이 항소심에서도 미치게 되므로

        항소심에서 변론의 갱신권을 제한하는 의미를 갖는다.

     c. 당사자의 의견을 들어 일정한 공격방어방법의 제출기간을 제한할 수 있다.

 5. 당사자의 기일 해태

   1) 제1심 소송절차에 준한다. 그러나 효과는 항소를 취하한 것으로 본다.

   2) 항소심의 첫 변론기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니한 경우

      ➝ 다시 기일을 정하여 당사자 쌍방을 소환한다.

   3) 신기일 또는 그 후의 기일에 당사자 쌍방이 출석하지 않은 때 (2회 불출석한 경우)

      ➝ 1월 이내에 기일지정신청을 하지 않거나, 기일지정신청에 의하여 정한 기일 또는 그 후의 기일에

         당사자 쌍방이 결석한 때에는 소가 취하된 것으로 의제한다.

 문제>

   1) 환송 후의 항소심의 변론은 환송 전의 종전 변론을 재개하여 계속 진행하는 것이므로 변론의 갱신철자를

      거칠 필요는 없다?  (X)

   2) 상소심에서는 준비절차를 할 수 없다?  (X)

Ⅶ. 항소심의 종국판결

 

 1. 항소각하  - 부적법

     T) 소가 부적법하다 하여 각하한 판결이 확정되면 항소기간 만료시에 제1심 판결이 확정된다?  (O)

 2. 항소기각

  (1) 예- 원판결이 정당하다고 인정되는 때, 다른 이유로 그 판결이 정당하다고 인정되는 대

  (2) 원판결을 취소하고 다시 청구기각의 선언을 해야 하는 경우

      - 예비적 상계의 항변에 의하여 승소한 피고가 항소심에서 상계 이외의 사유로 승소한 것으로 판단할 때

  T) 소가 부적법하다고 하여 소각하를 한 제1심 판결에 대하여 원고로부터 항소가 제기된 경우에 항소법원이

     소 자체는 적법하지만 변제 등으로 인하여 본안에서 이유 없는 경우에는 청구기각의 판결을 해야 한다?

     (X)  ☞ 항소기각

 3. 항소인용

  (1) 원판결의 취소 - 항소·부대항소가 이유 있는 경우

  (2) 취소 후 항소법원의 응답

   1) 원칙 - 자판 / 예외 - 환송, 이송

   2) 자판 - 항소법원이 스스로 제1심에 갈음하여 소에 대해 종국적 해결의 재판을 하는 경우

   3) 환송

     1. 필항적 환송 - 원심법원으로 환송

     2. 예외 - 항소법원이 스스로 본안판결

       (1) 환송이 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우

       (2) 당사자의 동의가 있는 경우

   4) 이송

     1. 원판결을 전속관할 위반의 이유로 취소하는 경우 직접 관할권이 있는 제1심 법원으로 이송 (X-원심으로 환송)

     2. 임의관할위반 - 원판결의 취소사유 X

  (3) 불이익변경금지의 원칙

        불이익변경금지의 원칙 - 보기 클릭

<문제>   1. 제1심의 종국판결 중의 소송비용의 재판에 대하여는 독립하여 항소할 수 있다?       (X) ☞ 소송비용의 재판에 독립 항소 不可   2. 소각하의 제1심 판결에 대하여 원고만 항소를 제기한 경우에, 항소심에서 심리한 결과 소 자체는    적법하지만 청구는 이유 없음이 명백하다고 인정되는 경우, 항소심은 항소를 기각하여야 한다?  (O)   3. 항소기각판결에 대해 상고가 제기되지 않았다면 기판력의 표준이 되는 시점은?    ☞ 항소심의 변론종결시   4. 항소심에서는 당사자가 전속관할위반을 제외하고는 제1심 법원의 관할위반을 주장하지 못한다?    (O)   5. 예비적 상계의 항변으로 승소한 피고는 전부승소의 경우에도 소구채권의 부존재를 다투기 위한    상소의 이익이 있다?      (O)   6. 사건이 항소심 계속 중일 때 당사자의 행위    (1) 不可 - 제1심에서의 재판누락부분에 대한 추가판결신청    (2) 가능      1) 제1심 판결의 경정신청      2) 새로운 공격방어방법의 제출      3) 가지급물반환신청      4) 새로운 증거의 신청   7. 항소인은 항소의 이유를 항소장에 기재하지 않은 경우에는 항소제기 후 일정 기간 내 항소이유서를    법원에 제출해야 한다?    (X) ☞ 항소이유의 기재는 임의적이다.       8. 항소심에서의 소의 교환적 변경을 한 후에 다시 재변경에 의하여 본래의 청구를 되살릴 경우에는    재소금지에 해당하여 부적법하다? (O)   9. 환송 후 항소심의 변론은 환송 전의 종전 변론을 재개하여 계속 진항하는 것이므로 변론갱신절차를    거칠 필요가 없다?    (X) ☞ 환송 후의 항소심은 원판결이 파기된 한도에서 그 심급의 소송절차에 따라 사건에 관하여           새로 변론을 열어 재판을 해야 하며, 환송 전의 판결에 관여한 법관은 파기 후의 판결에           관여할 수 없으므로 반드시 변론갱신절차를 거쳐야 한다.   10. 원고의 청구를 일부만 인용하고 나머지를 기각한 제1심 판결에 대하여 원고만이 항소한 경우     항소심은 원고의 청구가 전부 이유 없다고 판단되어도 항소기각의 판결을 한다?     (O)   11. 상환이행을 명한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우에 항소심이 무조건 이행을 명하는     판결을 할 수 없다?      (O)   12. 항소심법원의 법원사무관 등은 소송이 완결된 후 상고가 제기되지 않고 상고기간이 만료된 때에는     판결정본을 소송정본을 소송기록에 첨부하여 제1심 법원으로 기록을 송부하여야 한다?  (O)   13. 소송비용 및 가집행에 관한 재판에 대하여 독립하여 항소를 할 수 있다?  (X)   14. 제1심의 소송행위는 항소심에서도 그 효력이 있다? (O)   15. 항소의 취하는 항소제기 후 항소심의 종국판결선고 이전까지 할 수 있고, 소의 취하가 종국판결이     확정될 때까지 가능한 것과 다르다?  (O)   16. 항소의 제기는 항소불가분의 원칙에 의하여 청구 전부에 미치지만,     항소의 일부취하는 허용된다?  (X)     17. 원고가 피고의 주소를 허위기재하여 제소하고 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 피고 아닌 원고가     그 서류를 받아 의제자백의 형식으로 원고승소의 제1심 판결이 선고되고 그 판결정본 역시 허위의 주소로     송달되어 그 판결이 형식적으로 확정되었는데, 국내에 있던 피고가 그 사실을 안 날로부터 1개월 후에     항소를 제기하였을 때. 항소심의 처리는?     ☞ 피고는 제1심 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있으므로 그 항소는 제1심 판결정본 송달 전에        제기된 것으로서 적법하다.   18. 사건이 상고심에서 파기환송 되어 다시 항소심에 계속하게 된 경우에는 상고 전의 항소심에서의 소송대리인의     대리권이 부활한다?  (O)   19. 주의적 청구를 인용한 제1심 판결에 대하여 피고가 항소한 경우 예비적 청구도 이심되는 것이므로, 항소심이     제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관하여 심판을 하여야 한다? (O)   20. 본소가 취하된 경우 반소를 취하하려면 원고의 동의가 있어야 한다?  (X)