부동산의 미등기전매에서 최종매수인의 소유권 취득 확보 방안

 

<부동산의 미등기전매에서 최종매수인의 소유권 취득 확보 방안>    * 甲은 乙과의 사이에 자기 소유의 주택과 그 대지를 3억에 매도하는 계약을 체결하였다. 乙은 계약대로 계약금과      중도금을 지급하여, 甲은 합계 1억5천을 받았다. 그런데 乙은 잔금에 보태기 위해 잔금 지급기일이 되기 전에      위 부동산을 丙과의 사이에 4억에 매도하는 계약을 체결하고 계약 당일 그 계약금으로 1억을 수령하였다.      丙이 위 부동산의 소유권을 「확실하게」취득하기 위하여 할 방안에 관하여 논하시오.

Ⅰ. 序     Ⅱ. 乙의 소유권 취득의 확보        1. 문제점         乙의 소유권취득에 대한 예상되는 장애사유            1) 乙이 잔금지급채무를 불이행하여 甲이 乙과의 매매계약을 해제            2) 甲과 乙이 매매를 합의해제 or 乙이 甲에 대한 소유권이전등기청구권을 처분(양도, 포기 등)            3) 甲이 위 부동산을 다른 3자에게 처분 or 甲의 채권자가 위 부동산을 압류, 가처분            4) 甲이 乙에게 임의이행을 하지 않는 경우      2. 1)에 대해 - 제3자의 변제         1) 丙은 乙의 甲에 대한 잔금지급채무를 변제할 '이해관계' 또는 '정당한 이익'이 있다.            따라서 丙은 乙의 의사 여하를 불문하고 甲에게 제3자의 변제를 할 수 있다.         2) 이 경우 丙은 乙에게 사무관리(739조 1항) 또는 부당이득(741)을 이유로 구상권을 가진다.         3) 丙은 이를 자동채권으로 하여 乙의 자신에 대한 대금채권과 대등액에서 상계할 수 있다.(492조 1항 본문)      3. 2)에 대해       (1) 채권자대위권 행사            丙이 乙에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 乙의 甲에대한 소유권이전등기청구권을            행사하고, 乙이 그 통지를 받거나 또는 그 사실을 알게 된 때에는, 乙은 피대위권리에 해당하는 甲에 대한            소유권이전등기청구권에 대하여 처분제한의 효과를 받게 된다.(405조 2항)             다만, 丙이 위와 같이 채권자대위권을 행사하기 위해서는 乙에 대한 소유권이전등기청구권의 이행기가            도래하여야 하고, 그 전에는 법원의 허가를 얻어야 한다.(404조 2항)         (2) 乙의 소유권이전등기청구권에 대하여 처분금지가처분 신청             다만, 이는 乙이 소유권이전등기청구권 자체를 처분하는 것만을 막을 수 있을 뿐, 특별한 사정이 없는 한             乙과 甲과의 매매계약을 합의해제 하는 것까지 막을 수는 없다.      4. 3)에 대해 - 乙을 대위하여 위 부동산에 관한 가등기가처분 or 처분금지가처분 신청            5. 4)에 대해 - 乙을 대위하여 甲에게 소유권이전등기 청구           Ⅲ. 丙의 소규권 취득의 확보        1. 문제점         丙의 소유권 취득에 대한 예상되는 장애사유            1) 乙이 계약금의 배액을 상환하고 丙과의 매매계약을 해제            2) 乙이 위 부동산을 다른 제3자에게 처분            3) 乙이 임의이행을 하지 않은 경우      2. 1)에 대해 - 이행의 착수         丙이 계약금만 지급한 상태에서는 乙이 배액을 상환하고 해제할 수 있다.(565조 1항)         丙은 이행에 착수하여 그 해제권을 소멸시켜야 한다. → 대금의 일부의 지급으로도 족하다.      3. 2)에 대해         (1) 위 부동산에 관하여 乙 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 경우           - 丙이 乙을 상대로 가등기가처분 or 처분금지가처분         (2) 아직 乙에게 이전등기가 안 되어 있는 경우            1) 문제점                  甲명의에 가등기나 처분금지가처분을 마쳤어도, 甲이 제3자에게 처분하는 것만 막을 수 있을 뿐,                  甲이 乙에게 이전등기를 마쳐 주거나, 그에 따라 乙이 다른 3자에게 처분하는 것을 막을 수 없다.              2) 乙의 가등기를 토대로 丙이 다시 가등기를 할 수 있는지 여부                   부정하는 것이 타당하다. 허용하면 계속해서 미등기 전매가 된 경우에 등기부가 지나치게 복잡해져                   공시기능을 심각하게 저해할 수 있다.              3) 乙의 가등기상의 권리에 대하여 처분금지가처분 - 可            4. 3)에 대해 - 乙에게 소유권이전등기 청구             Ⅳ. 보론 : 丙이 甲에게 직접 소유권이전등기를 청구할 수 있는지 여부        1. 중간생략등기청구?         甲, 乙, 丙 3자의 합의가 있어야 한다. 이 합의가 있더라도 각 매매에 따른 실체적 법률관계에는 영향을         주지 않는다.      2. 乙로부터 소유권이전등기청구권을 양도받아 청구?         채무자인 甲의 승낙이 있어야 한다. 통지한 것만으로는 부족하다.