중간생략등기

 

 

중간생략등기

      (1) 서설

           1) 의의

           2) 문제점

                중간생략등기는 투기⋅탈세 등의 목적으로 악용되어 왔는바 이러한 문제를 막기 위해

                부동산특별조치법이 제정되어 중간생략등기를 금지하고 일정한 목적을 가지고 이에 위반한 자에

                대하여는 형사처벌을 하고 있다.

                    a) 직접 이전등기를 한 경우 등기가 유효한가 하는 문제

                   b) 직접 이전등기를 청구할 수 있는가를 일원적으로 볼 것인가

               * 중간생략등기 금지규정

                    ① 부동산등기특별조치법 – 단속규정(판, 다)                        

                     ② 부동산실명법 – 명의신탁 등기 무효, 중간생략등기하면 등기는 무효

      (2) 중간생략등기청구권의 인정 여부

             Ax → B → C = A → C :  등기는 유효한가?  C가 A에게 청구할 수 있는가?

           1) 학설

                 ① 채권양도설

                      A. B의 등기청구권을 C에게 양도한 것이다.

                      B. 양도통지를 하면 C가 A에게 직접 청구할 수 있다.

                 ② 합의조건부 유효설(3자합의설)

                      A. 유효성 - 3자 합의면 可

                      B. 청구   - 직접 可

                 ③ 물권적 기대권설

                      A. A와 B의 물권적 합의가 있으면, B는 물권적 기대권이 있고, 그 물권적 기대권을 C에게 양도

                      B. 청구 - 직접 可

                 ④ 처분권부여설(독일 민법 유추적용설)

                      A. A와 B사이에 물권행위에는 B의 처분에 대한 동의가 포함되어 있기에,

                         B의 C에 대한 양도는 유효

                      B. 처분권으로 직접 청구 可

                 ⑤ 무효설

                      A. 무효이다. – 부동산등기특별조치법은 효력규정이다.

                      B. 성립요건 주의에서는 과정을 공시하지 못한다.

                      C. 상대적 무효설 - 다시 양수한 자가 있으면 유효하다.

                 ⑥ 이원설

                      A. 등기는 유효하다. (거래안전)

                      B. 청구는 할 수 없다.

           2) 판례

                 ① 특별조치법이 시행되기 전

                       - 최초 양도인과 중간자의 동의 외 최초의 양도인과 최종의 양수인 사이에도

                         그 합의가 있음이 요구된다.

                 ② 특별조치법이 시행된 후

                       - 형사처벌하고 있으나 순차매도한 당사자 사이의 중간생략등기 합의에 관한 사법상

                         효력까지 무효로 한다는 취지는 아니다.

           3) 검토

                 ① 기본적으로 3자 합의설이 타당하다. 그러나 특별조치법에 의하여 형사처벌을 받는 경우에는

                    3자의 합의가 있더라도 중간생략등기청구권을 부정하는 것이 타당하다.

                 ② 3자 사이의 중간생략등기 합의는 A, B, C 에게 이전되는 데 아무런 장애 사유가 없는 경우에

                    그 이행의 편의상 최초 양도인에게서 최종 양수인 앞으로 직접 이전등기를 하기로 하는 합의이다.

      (3) 중간생략등기청구권이 인정되는 경우 각 당사자들의 법적지위

           1) 그런 합의가 있었다하여 중간매수인의 소유권이전등기청구권이 소멸된다거나 첫 매도인의 그 매수인에

              대한 소유권이전등기의무가 소멸하는 것은 아니라 할 것이다.

           2) 이런 합의가 있었다하여 최초의 매도인이 자신이 당사자가 된 매매계약상의 매수인인 중간자에 대하여

              갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는 것은 아니라고 할 것이다.

      (4) 이미 마쳐진 중간생략등기의 효력

           1) 학설 - 전술( 유효설, 무효설 )

           2) 판례

                  그 방법이야 어찌됐건 이미 중간생략등기가 경료되어 버린 경우에 있어서는 그 관계 양도계약

                  당사자들 사이에 양도계약이 적법히 성립되어 이행된 이상 다만 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는

                  사유만으로는 그 등기를 무효라고 할 수 없다.

           3) 검토

                 ① 이 경우에는 등기경제의 관점도 고려해야 한다. 따라서 실체적 권리관계에 부합하는지 여부를

                    기준으로 그 효력을 판단하는 것이 타당하다.

                 ② 여기에서 실체관계에 부합한다는 것은, 최초 양도인이 중간자의 소유권이전등기청구권 행사를

                    저지할 실체법상의 항변 사유가 없고, 중간자 역시 최종 양수인의 소유권이전등기청구권 행사를

                    저지할 실체법상의 항변 사유가 없는 상태를 의미한다.

                 ③ '중간자와 최종 양수인 사이의 계약이 무효이거나 취소, 해제된 경우'? 무효

                    '최초 양수인과 중간자 사이의 계약이 무효이거나 취소, 해제된 경우'? 무효가 원칙

                     단, 제3자 보호규정이 있는 경우에는 실체적 권리관계에 부합하여 유효하다고 평가할 수 있다.

cf) 실체적 권리관계에 부합하는 등기      1. 의의         형식적 유효요건을 결여한 등기나 권리변동의 과정에 합치되지 않는 등기일지라도 일단 등기가 된 이상         현재의 권리상태에 부합하는 것이면 이를 유효한 등기로 인정하는 이론      2. 인정이유       (1) 부동산등기는 현재의 권리관계를 정확히 공시하면 충분하다.       (2) 등기경제            3. '실체적 권리관계에 부합 한다'는 말의 의미         "① 부동산의 소유권을 이전할 것을 목적으로 하는 계약이 있고 ② 동 계약당사자 간에 등기청구권을          실혈하는데 있어서 법률상 하등의 지장이 없고 따라서 등기의무자가 그 의무의 이행을 거절할 정당한          하등의 사유가 없는 경우 ~~          등기가 위와 같은 양 당사자의 실질적인 관계에 상응하는 것이라면 동 등기가 등기의무자의 신청에          의하지 아니한 하자가 있다고 해서 이를 반드시 무효로 하지 않으면 아니 될 이유가 있다고 할 것이          아니므로 등기가 실체관계에 부합하여 유효하다고 할 때 위와 같은 경우까지를 이에 포함시켜          무방하다 할 것이다."      4. 인정범위       (1) 이미 경료된 중간생략등기       (2) 미등기부동산의 양수인이 직접 자기명의로 한 소유권보존등기       (3) 실제의 등기원인과 상이한 등기       (4) 무효등기의 유용       (5) 위조된 등기신청서류에 의한 등기       (6) 등기가 물권행위의 내용과 일부만 합치하거나 일부만이 합치하지 않는 경우 - 그 범위 내 효력이 있다.                5. 한계         등기의 경제보다 더 중대한 공익상 요청이 있는 경우에는 실체관계에 부합해도 무효이다.

* 중간생략등기 - 판례(요해)   1. 중간생략등기의 청구요건은 관계자 전원의 합치가 필요하다.        1) 구판례 82년 - 매수인란 백지로 교부한 것은 순차, 묵시적으로 중간생략등기의 합의를 한 것이다.        2) 신판례 91년 - 매수인란이 공란인 백지증서와 위임장, 인감증명서의 교부만으로는 중간생략등기의                          합의라고 볼 수 없다.(전합판례는 아니다.)     2. 중간생략등기 합의가 없어도 이미 중간생략등기가 경료된 경우에는 유효하다.     3. 등기청구권의 양도 및 양도통지에 의한 양수인의 직접청구는 부정한다.       "매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 한 권리의 성질상 양도가 제한되고, 채무자의        승낙 또는 동의를 요한다고 할 것이고, 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로        대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다."     4. 계약인수의 법리에 의한 경우       "분양계약상의 매수인의 지위를 양수하지 않은 이상, 매수인으로부터 채권으로서의 소유권이전등기청구권을        양도 받은 것만으로는, 매도인에게 매수인이라 주장할 수 없다."        → 매도인과 합의가 있어야 한다.     5. 중간 매수인의 최초매도인에 대한 등기청구권은 소멸하는 가? (X)     6. 중간생략등기 합의 후에 최초매도인과 중간자가 매매대금을 인상하기로 한 경우에 중간생략등기의 합의가      있어도 최초매도인의 중간자에 대한 매매대금청구권 행사가 제한되지 않기에 중간자가 인상된 금액을      지급하지 않으면 최종매수인에게도 등기를 거절 할 수 있다.     7. 채권자대위권 - 甲x → 乙 → 丙       1) 丙이 乙을 대위하여 甲에게 청구할 수 있다. - 중간생략등기와는 무관하게 인정된다.       2) 乙이 丙에게 양도한 경우에 乙의 甲에 대한 등기청구권은 시효로 소멸하지 않는다. - 불행사가 아니다.       3) 하지만 丙이 甲에게 직접이전등기청구는 중간생략등기의 문제이다.     8. 토지거래허가와 중간생략등기 - 무효       1) 최초매도인과 중간자, 중간자와 최종매수인 사이에 모두 토지거래 허가를 받아야 한다.       2) 중간생략등기 합의는 甲에서 丙사이에 계약이 직접 체결되었다는 것을 의미하는 것은 아니다.       3) 최초매도인이 최종매수인에게 등기를 경료해도 이것은 토지거래허가 없이 한 등기로 무효이다.       4) 최초매도인의 무효주장은 신의칙에 반하지 않는다.       5) 최종매수인은 중간자를 대위해서 청구도 할 수 없다.       6) 결론 - 거래 자체가 유효하지 않다.       T) 처음부터 토지거래허가를 배제할 의도로 부동산 매매계약을 체결한 경우에 부동산특별조치법상의          중간생략등기금지위반죄가 성립하는가?          (x)  ☞ 확정적 무효이기에 성립되지 않는다. 위 죄는 계약자체가 유효함을 전제로 한 규정이다.     9. 미등기 부동산의 양수인이 원시취득자와 합의를 하여 자신의 명의로 보존등기를 하는 것은 이미 등기가      경료되어 있고 그것이 실체관계에 부합하면 유효하나, 등기가 되지 않은 상태에서 직접 소유권 보존등기      신청권이 생기는 것은 아니다.    10. 상속인에 의한 등기도 중간생략등기의 형식이다.    11. 중간생략등기의 합의가 없이 이루어진 중간생략등기에서는 실체적 권리라고 주장하는 등기명의인이      입증할 책임이 있다.

      (1) 서설

           1) 의의

           2) 문제점

                중간생략등기는 투기⋅탈세 등의 목적으로 악용되어 왔는바 이러한 문제를 막기 위해

                부동산특별조치법이 제정되어 중간생략등기를 금지하고 일정한 목적을 가지고 이에 위반한 자에

                대하여는 형사처벌을 하고 있다.

                    a) 직접 이전등기를 한 경우 등기가 유효한가 하는 문제

                   b) 직접 이전등기를 청구할 수 있는가를 일원적으로 볼 것인가

               * 중간생략등기 금지규정

                    ① 부동산등기특별조치법 – 단속규정(판, 다)                        

                     ② 부동산실명법 – 명의신탁 등기 무효, 중간생략등기하면 등기는 무효

      (2) 중간생략등기청구권의 인정 여부

             Ax → B → C = A → C :  등기는 유효한가?  C가 A에게 청구할 수 있는가?

           1) 학설

                 ① 채권양도설

                      A. B의 등기청구권을 C에게 양도한 것이다.

                      B. 양도통지를 하면 C가 A에게 직접 청구할 수 있다.

                 ② 합의조건부 유효설(3자합의설)

                      A. 유효성 - 3자 합의면 可

                      B. 청구   - 직접 可

                 ③ 물권적 기대권설

                      A. A와 B의 물권적 합의가 있으면, B는 물권적 기대권이 있고, 그 물권적 기대권을 C에게 양도

                      B. 청구 - 직접 可

                 ④ 처분권부여설(독일 민법 유추적용설)

                      A. A와 B사이에 물권행위에는 B의 처분에 대한 동의가 포함되어 있기에,

                         B의 C에 대한 양도는 유효

                      B. 처분권으로 직접 청구 可

                 ⑤ 무효설

                      A. 무효이다. – 부동산등기특별조치법은 효력규정이다.

                      B. 성립요건 주의에서는 과정을 공시하지 못한다.

                      C. 상대적 무효설 - 다시 양수한 자가 있으면 유효하다.

                 ⑥ 이원설

                      A. 등기는 유효하다. (거래안전)

                      B. 청구는 할 수 없다.

           2) 판례

                 ① 특별조치법이 시행되기 전

                       - 최초 양도인과 중간자의 동의 외 최초의 양도인과 최종의 양수인 사이에도

                         그 합의가 있음이 요구된다.

                 ② 특별조치법이 시행된 후

                       - 형사처벌하고 있으나 순차매도한 당사자 사이의 중간생략등기 합의에 관한 사법상

                         효력까지 무효로 한다는 취지는 아니다.

           3) 검토

                 ① 기본적으로 3자 합의설이 타당하다. 그러나 특별조치법에 의하여 형사처벌을 받는 경우에는

                    3자의 합의가 있더라도 중간생략등기청구권을 부정하는 것이 타당하다.

                 ② 3자 사이의 중간생략등기 합의는 A, B, C 에게 이전되는 데 아무런 장애 사유가 없는 경우에

                    그 이행의 편의상 최초 양도인에게서 최종 양수인 앞으로 직접 이전등기를 하기로 하는 합의이다.

      (3) 중간생략등기청구권이 인정되는 경우 각 당사자들의 법적지위

           1) 그런 합의가 있었다하여 중간매수인의 소유권이전등기청구권이 소멸된다거나 첫 매도인의 그 매수인에

              대한 소유권이전등기의무가 소멸하는 것은 아니라 할 것이다.

           2) 이런 합의가 있었다하여 최초의 매도인이 자신이 당사자가 된 매매계약상의 매수인인 중간자에 대하여

              갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는 것은 아니라고 할 것이다.

      (4) 이미 마쳐진 중간생략등기의 효력

           1) 학설 - 전술( 유효설, 무효설 )

           2) 판례

                  그 방법이야 어찌됐건 이미 중간생략등기가 경료되어 버린 경우에 있어서는 그 관계 양도계약

                  당사자들 사이에 양도계약이 적법히 성립되어 이행된 이상 다만 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는

                  사유만으로는 그 등기를 무효라고 할 수 없다.

           3) 검토

                 ① 이 경우에는 등기경제의 관점도 고려해야 한다. 따라서 실체적 권리관계에 부합하는지 여부를

                    기준으로 그 효력을 판단하는 것이 타당하다.

                 ② 여기에서 실체관계에 부합한다는 것은, 최초 양도인이 중간자의 소유권이전등기청구권 행사를

                    저지할 실체법상의 항변 사유가 없고, 중간자 역시 최종 양수인의 소유권이전등기청구권 행사를

                    저지할 실체법상의 항변 사유가 없는 상태를 의미한다.

                 ③ '중간자와 최종 양수인 사이의 계약이 무효이거나 취소, 해제된 경우'? 무효

                    '최초 양수인과 중간자 사이의 계약이 무효이거나 취소, 해제된 경우'? 무효가 원칙

                     단, 제3자 보호규정이 있는 경우에는 실체적 권리관계에 부합하여 유효하다고 평가할 수 있다.

cf) 실체적 권리관계에 부합하는 등기      1. 의의         형식적 유효요건을 결여한 등기나 권리변동의 과정에 합치되지 않는 등기일지라도 일단 등기가 된 이상         현재의 권리상태에 부합하는 것이면 이를 유효한 등기로 인정하는 이론      2. 인정이유       (1) 부동산등기는 현재의 권리관계를 정확히 공시하면 충분하다.       (2) 등기경제            3. '실체적 권리관계에 부합 한다'는 말의 의미         "① 부동산의 소유권을 이전할 것을 목적으로 하는 계약이 있고 ② 동 계약당사자 간에 등기청구권을          실혈하는데 있어서 법률상 하등의 지장이 없고 따라서 등기의무자가 그 의무의 이행을 거절할 정당한          하등의 사유가 없는 경우 ~~          등기가 위와 같은 양 당사자의 실질적인 관계에 상응하는 것이라면 동 등기가 등기의무자의 신청에          의하지 아니한 하자가 있다고 해서 이를 반드시 무효로 하지 않으면 아니 될 이유가 있다고 할 것이          아니므로 등기가 실체관계에 부합하여 유효하다고 할 때 위와 같은 경우까지를 이에 포함시켜          무방하다 할 것이다."      4. 인정범위       (1) 이미 경료된 중간생략등기       (2) 미등기부동산의 양수인이 직접 자기명의로 한 소유권보존등기       (3) 실제의 등기원인과 상이한 등기       (4) 무효등기의 유용       (5) 위조된 등기신청서류에 의한 등기       (6) 등기가 물권행위의 내용과 일부만 합치하거나 일부만이 합치하지 않는 경우 - 그 범위 내 효력이 있다.                5. 한계         등기의 경제보다 더 중대한 공익상 요청이 있는 경우에는 실체관계에 부합해도 무효이다.

* 중간생략등기 - 판례   1. 중간생략등기의 청구요건은 관계자 전원의 합치가 필요하다.        1) 구판례 82년 - 매수인란 백지로 교부한 것은 순차, 묵시적으로 중간생략등기의 합의를 한 것이다.        2) 신판례 91년 - 매수인란이 공란인 백지증서와 위임장, 인감증명서의 교부만으로는 중간생략등기의                          합의라고 볼 수 없다.(전합판례는 아니다.)     2. 중간생략등기 합의가 없어도 이미 중간생략등기가 경료된 경우에는 유효하다.     3. 등기청구권의 양도 및 양도통지에 의한 양수인의 직접청구는 부정한다.       "매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 한 권리의 성질상 양도가 제한되고, 채무자의        승낙 또는 동의를 요한다고 할 것이고, 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로        대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다."     4. 계약인수의 법리에 의한 경우       "분양계약상의 매수인의 지위를 양수하지 않은 이상, 매수인으로부터 채권으로서의 소유권이전등기청구권을        양도 받은 것만으로는, 매도인에게 매수인이라 주장할 수 없다."        → 매도인과 합의가 있어야 한다.     5. 중간 매수인의 최초매도인에 대한 등기청구권은 소멸하는 가? (X)     6. 중간생략등기 합의 후에 최초매도인과 중간자가 매매대금을 인상하기로 한 경우에 중간생략등기의 합의가      있어도 최초매도인의 중간자에 대한 매매대금청구권 행사가 제한되지 않기에 중간자가 인상된 금액을      지급하지 않으면 최종매수인에게도 등기를 거절 할 수 있다.     7. 채권자대위권 - 甲x → 乙 → 丙       1) 丙이 乙을 대위하여 甲에게 청구할 수 있다. - 중간생략등기와는 무관하게 인정된다.       2) 乙이 丙에게 양도한 경우에 乙의 甲에 대한 등기청구권은 시효로 소멸하지 않는다. - 불행사가 아니다.       3) 하지만 丙이 甲에게 직접이전등기청구는 중간생략등기의 문제이다.     8. 토지거래허가와 중간생략등기 - 무효       1) 최초매도인과 중간자, 중간자와 최종매수인 사이에 모두 토지거래 허가를 받아야 한다.       2) 중간생략등기 합의는 甲에서 丙사이에 계약이 직접 체결되었다는 것을 의미하는 것은 아니다.       3) 최초매도인이 최종매수인에게 등기를 경료해도 이것은 토지거래허가 없이 한 등기로 무효이다.       4) 최초매도인의 무효주장은 신의칙에 반하지 않는다.       5) 최종매수인은 중간자를 대위해서 청구도 할 수 없다.       6) 결론 - 거래 자체가 유효하지 않다.       T) 처음부터 토지거래허가를 배제할 의도로 부동산 매매계약을 체결한 경우에 부동산특별조치법상의          중간생략등기금지위반죄가 성립하는가?          (x)  ☞ 확정적 무효이기에 성립되지 않는다. 위 죄는 계약자체가 유효함을 전제로 한 규정이다.     9. 미등기 부동산의 양수인이 원시취득자와 합의를 하여 자신의 명의로 보존등기를 하는 것은 이미 등기가      경료되어 있고 그것이 실체관계에 부합하면 유효하나, 등기가 되지 않은 상태에서 직접 소유권 보존등기      신청권이 생기는 것은 아니다.    10. 상속인에 의한 등기도 중간생략등기의 형식이다.    11. 중간생략등기의 합의가 없이 이루어진 중간생략등기에서는 실체적 권리라고 주장하는 등기명의인이      입증할 책임이 있다.