제366조의 법정지상권

 

* 제366조의 법정지상권   Ⅰ.서설        1. 의의         저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에         대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.(366조 본문)      2. 취지         건물의 철거로 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상의 이유로 강행규정이다.   Ⅱ. 성립요건      저당권을 설정할 당시에 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속해 있다가 저당권의 실행으로 인하여      토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우일 것.      1. 건물의 존재         (1) 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 건물이 존재할 것            1) 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상               예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 인정            2) 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고               하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰 받은 제3자로서는               알 수 없는 것이므로 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 불명확하게 되므로 성립되지 않는다.         (2) 무허가건물이나 미등기건물이라도 상관없다.         (3) 저당권 설정 후 경매로 인한 매각대금 납부 전에 건물이 개축, 증축, 재축, 신축된 경우            1) 토지에 관하여만 저당권이 설정되어 있었던 경우                 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고                 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다.              2) 토지와 그 지상건물에 공동저당권이 설정되어 있었던 경우                 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자가 신축건물에 관하여 토지의                 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의                 공동저당을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이                 다른 소유자에게 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. ~                 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이                 된 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의                 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에                 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이                 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을                 위한 법정지상권이 성립하다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의                 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이                 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의                 손해를 입게 하기 때문이다.(2003. 12. 18. 98다43601 전합)              2. 저당권의 설정            3. 토지와 건물의 소유자의 동일성         cf) 대판 1999. 11. 23. 99다52602      4. 경매로 인한 건물과 토지 소유자의 분리         Ⅲ. 법정지상권의 성립        1. 등기는 필요 없다. 제187조에 의한 물권변동            2. 성립시기          낙찰인이 경매절차에서 매각대금을 완납한 때     Ⅳ. 법정지상권의 내용        1. 법정지상권의 범위         그 건물의 이용에 필요한 범위에 미친다.      2. 지료       (1) 협의에 의한 지료의 결정       (2) 법원에 의한 지료의 결정            1) 지료지급청구의 소의 선결문제로서 지료의 결정                이렇게 결정된 지료는 대세효가 없기에 후에 건물의 소유권을 이전받은 자에 대하여는                효력이 미치지 않는다.            2) 지료결정의 소 - 형성의 소이기에, 대세효 有            3) 지료결정의 기준                설정당시의 제반사정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여                토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 이를 참작하여 평가하여서는 아니 된다.            3. 존속기간          건물의 견고함의 정도에 따라 달라진다.(30년 /15년)      4. 건물이 개축, 증축, 재축, 신축된 경우 법정지상권의 내용을 정하는 기준       (1) 문제점       (2) 학설            1) 구건물기준설 - 토지에 관한 저당권자의 불측의 손해 방지            2) 신건물기준설 - 저당권자는 362조에 의한 보호       (3) 판례            법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위            내로 제한되는 것이다.       (4) 검토            신건물기준설이 타당하다. 신건물의 규모가 훨씬 큰 경우에 구 건물 범위를 초과한 범위는 철거될            수밖에 없고 철거되면 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도            충족하지 못하는 문제가 발생한다.       Ⅴ. 법정지상권의 양도        1. 법정지상권의 양도와 등기       (1) 문제점 - 건물의 매수인은 법정지상권의 이전등기를 마치지 않고도 당연히 법정지상권을 이전받는가?       (2) 판례             관습법상 지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는             법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는             법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고 그 법정지상권은             여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 한다.       (3) 검토            100조 2항과 공시방법은 별개의 것이기에 소유권이전등기를 마쳤다고 해도 곧바로 법정지상권까지            이전받는 것은 아니라고 보아야 한다.      2. 토지 소유자가 법정지상권부 건물의 양수인에게 건물의 철거 및 토지의 인도를 청구할 수 있는지 여부         법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지 소유자가 소유권에 기하여 건물출거를 구함은         지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기 절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라         할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.      3. 토지 소유자가 법정지상권부 건물의 양수인에게 지료 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부         그 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득은 이로 인하여 대지 소유자에게 손해를 끼치는 한에 있어서는         부당이득으로서 이를 대지소유자에게 반환할 의무가 있다.         그러나 불법점유를 원인으로 손배청구는 할 수 없다. 점유는 적법한 점유이기 때문이다.   Ⅵ. 법정지상권의 소멸        1. 법정지상권의 사후포기            2. 목적물의 멸실 / 기간의 만료            3. 지료연체로 인한 지상권소멸청구       (1) 2년 이상 지료를 지급하지 아니한 때 - 의사표시에 의해 소멸       (2) 지상권자의 지료 지급연체가 토지 소유권의 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지양수인에 대한 연체기간이          2년이 되지 않는다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다.       (3) 당사자사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면,           법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없다.       (4) 법원의 재판에 의하여 일단 지료가 확정되면 이는 법정지상권이 성립한 때로 소급하여 효력이 발생한다.           그러나 확정과 동시에 모두 지급해야 한다는 것은 신의칙에 반하므로 상당기간 내에 그 동안의 지료           전부를 지급하면 된다.            4. 건물이 증축, 개축, 재축, 신축된 경우에 이미 발생한 법정지상권이 소멸하는지 여부         판례의 입장은 통일되어 있지 않다. 이론적으로는 아래 판례가 타당하다고 생각한다.         "법정지상권은 존속하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 유지 또는 사용을 위하여          일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다.     cf) 건물철거 등에 대한 대판 전체를 참조 (2차) - 2003. 12. 18. 98다43601