저당권

 

Ⅰ. 총설

   

   1. 의의

        채무자 또는 제3자가 채무의 담보로 제공한 부동산 기타의 목적물을 인도받지 않고, 채무자의 변제가 없는

        경우에 그 목적물로부터 우선변제를 받는 담보물권(356)

        - 유치효는 없다.

   2. 저당권의 특성

      (1) 공시의 원칙

           1) 저당권 - 성립에 등기가 필요하다.

           2) 법정저당권 - 등기 不要, 압류 要

      (2) 특정의 원칙 - 특정목적물 위에만 존재한다.

      (3) 담보물권의 통유성 - 부종성, 수반성, 불가분성, 물상대위성

      (4) 순위확정의 원칙 부정(선순위가 소멸하여도 올라가지 않는 원칙)

           → 이걸 인정하려면 소유자저당과 부종성 배제가 인정되어야 한다. 오히려 순위승진의 원칙 채택(상승).

       

Ⅱ. 저당권의 성립

       저당권설정계약 + 저당권설정등기, 저당권의 목적물, 피담보채권

   1. 저당권 설정계약

      (1) 약정담보물권이라 합의, 등기로 성립(186)

      (2) 저당권자

           1) 피담보채권의 채권자에 한한다.

                판) 채권과 그를 담보하는 저당권은 담보물권의 부종성에 의하여 그 주체를 달리할 수 없다.

           2) 일정 요건 하에 3자명의의 저당권 설정등기도 유효하다.(3자 합의)

                판) 당사자 합의로 회사의 채권에 대해 대표이사 명의로 등기한 경우 명의자에게 담보권을 인정한다.

                    저당등기도 유효하고 부동산실명법 위반도 아니다. (명의신탁위반도 아니다.)

                    → 가등기도 같은 법리를 적용한다.

      (3) 저당권 설정자 - 피담보채권의 채무자, 제3자(물상보증인)

      (4) 채무자와 저당권등기상의 채무자 불일치 = 무효(부종성) 하지만 의사의 합치가 있으면 유효하다.

판례) 신축에 대한 공사대금채권의 담보를 위해 건물에 근저당 설정하였다. 근저당권자 甲은 근저당설정자 乙에게        후에 분양되어 분양계약자(丁)가 대금완납시 丁이 분양받은 지분에 관한 근저당권을 말소해 주기로        약정했다. 그 후 甲이 丙에게 피담보채권과 저당권을 양도하고 그 후 丁이 완납한 경우에 丁이 丙에게        말소청구가 가능한가? (X)

甲은 채권적 의무만 질뿐이다. 물권인 근저당권자는 약정에 의해 제한되지 않는다.        인수인 丙은 근저당권자의 채무도 인수한 것은 아니다.        그렇기에 丙은 전액을 변제받기 전까지 근저당을 말소하지 않아도 된다.

       

   2. 저당권 등기

      (1) 등기사항

           1) 要 - 채무자, 변제기, 이자, 원본, 지급시기, 지급장소, 위약금 약정

           2) 不要 - 저당권 실행비용, 지연이자(지연배상)

           cf) 저당권실행비용은 특약이 없으면 채무자가 부담

      (2) 무효등기 유용 (등기부분 참조)

           1) 제3자가 없는 경우에 한하여 허용된다. ( = 등기부상 이해관계인 O ↔ 단순채권취득자 X)

           2) 새로운 제3자의 채권자와의 사이 유용도 가능하다.(3자가 없는 경우)

           cf) 2번 저당권이 설정된 후 1번을 유용해도 2번은 1번으로 승진된다.

      (3) 저당권 설정등기의 불법말소 - 저당권은 존속한다.

           1) 등기는 효력발생요건이고 존속요건은 아니다.

           2) 말소 당시의 소유자를 상대로 청구한다.

           3) 회복등기 전 경락이 되면 말소회복등기를 할 수 없다.

               → 실제 배당받은 자에게 말소되지 않았으면 배당받았을 금액을 부당이득반환 청구를 할 수 있다.

      (4) 근저당권 설정등기 청구권 ≠ 피담보채권 → 별도 시효진행

          그런데 근저당설정등기청구의 소제기는 피담보채권의 재판상 청구에 준하기에,

          피담보채권에 대한 시효중단의 효력이 있다.

       

   3. 부동산 공사 수급인의 저당권 설정청구권

        보수청구권을 담보하기 위해 저당권 설정을 할 수 있다.(665, 666)

        (통) 도급인이 이에 응하여 등기를 해야 비로소 성립한다는 견해

   4. 법정저당권

        토지 임차인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권에 의하여 그 지상에 있는 임차인 소유의 건물을

        압류한 때 성립한다.(649)   (p. 210참조)

   5. 저당권의 객체

      (1) 등기⋅등록할 수 있는 것만 객체가 된다.

      (2) 내용

           1) 원칙 - 부동산 → 1필의 토지 일부에는 저당권을 설정할 수 없다.

           2) 지상권, 전세권에도 가능하다. (단문 - 전세권을 목적으로 하는 저당권 참조)

           3) 기타 - 입목, 어업권, 광업권, 공장재단, 광업재단, 등기된 선박 등

           X - 특허는 질권의 객체이다.

      (3) 소유자 저당 - 인정하지는 않으나,

         예외적으로 '저당권 취득 후 소유권을 취득하면 혼동으로 저당권이 소멸함 에도 예외적으로 소멸되지 않는

         경우에는 자기소유물에 저당권을 가질 수 있다.'

      (4) 특정물의 지급 또는 종류물의 일정 지급을 목적으로 하는 채권을 위해 저당권설정도 할 수 있다.

Ⅲ. 저당권의 피담보채권  

   1. 등기

        채권의 가격을 기재해 등기한다. 3자에게 등기된 가액의 한도만 저당권 효력 주장을 할 수 있다.

   2. 채권의 일부만을 위하여 저당권을 설정할 수도 있고, 복수의 채권에 관하여 1개의 저당권을 설정할 수도 있다. 

   3. 장래채권에도 可

백미 70가마(시가 50만)의 인도채무담보를 위해 23만원을 피담보채권으로 하여 저당등기를 한 경우

1. 저당권 피담보채권의 요건 - 금전으로 평가할 수 있으면 가능하다.         → 특정물의 지급 또는 종류물의 일정수량의 지급을 목적으로 하는 채권도 설정이 가능하다.        2. 등기액과 실제채권액이 불일치할 경우       (1) 3자는 등기한도에서 변제하면 되고, 27만원은 일반채권이 된다.       (2) 당사자 간에는 채무자는 담보물권의 불가분성으로 인하여 50만원을 변제해야 소멸 청구를 할 수 있다.

* 저당권의 부종성      1. 의의         저당권은 그 성립, 존속, 소멸에 있어서 피담보채권에 부종한다. 민법은 제396조에서 저당권의 '소멸'상의         부종성에 관하여 규정하고 있을 뿐, '성립'상의 부종성에 관하여는 명문의 규정을 두고 있지 않지만,         통설 및 판례는 '성립'상의 부종성 또한 당연히 인정되는 것으로 보고 있다. 왜냐하면 우리 민법은         저당권의 '존속' 및 '소멸'에 있어서 저당권의 피담보채권에 대한 독립성을 인정하지 않고 종속적 관계를         인정하고 있는바(361, 369), 그렇다면 피담보채권을 전제로 하지 않고는 저당권이 성립할 수 없다는         '성립'상의 부종성 또한 당연히 인정되어야 한다. 따라서 우리 민법의 해석으로는 피담보채권을 전제로 하지         않는 저당권 즉 '순수한 가치권'으로서의 저당권은 인정될 수 없다.         근저당의 경우에도 마찬가지이다.      2. '성립'상의 부종성의 완화       (1) 제3자를 저당권자로 등기한 경우            채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는            특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 저당권설정등기도 유효하다.         (2) 제3자를 채무자로 등기한 경우             이 경우 저당권자는 등기부에 기재된 채무자에 대하여 실제 채권을 가지고 있지 않기 때문에 이러한             저당권설정등기는 원인무효임이 원칙이다. 그러나             ① 명의신탁자의 채무를 담보하기 위하여 명의수탁 부동산에 관하여 저당권설정등기를 하면서                편의상 채무자를 명의수탁자로 기재한 경우             ② 미등기매수인의 채무를 담보하기 위하여 매도인 소유로 남아 있는 매매목적부동산에 관하여                저당권설정등기를 하면서 편의상 채무자를 매도인으로 기재한 경우             저당권자의 실제 채무자에 대한 채권을 담보하는 것으로서 유효하다는 것이 판례이다.

     

Ⅳ. 저당권의 효력이 미치는 범위

   

   1. 저당목적물의 범위

      (1) 의의 - 부합물, 종물에 미친다. 과실은 압류 후 취득한 과실에 한하여 예외적으로 효력이 미친다.(359)

      (2) 부합물 (건축증축) → 경락인은 부합물의 소유권도 취득한다.

           1) 부합시기 - 저당권 설정 전이냐 후이냐를 묻지 않는다.(통, 판)

           2) 독립성이 없어야 한다.

               → 있으면?  이를 법원이 부합물로 보고 경매진행 하였더라도 경락은 무효.

               cf) 부속물도 일괄경매청구는 가능하다 경락인은 소유권 취득할 수 있고,

                   저당권자는 부속물에 우선변제를 받을 수 있는 것은 아니다.

           3) 평가 목록으로 결정되는 것이 아니라 부합되었는가의 여부에 달려있다.

           cf) 부속물도 일괄경매청구는 가능하다.

               청구를 하면 경락인은 소유권 취득한다. 저당권자는 부속물에 우선변제를 받을 수 있는 것은 아니다.

      (3) 종물 - 미친다 → 특약으로 미치지 않게 할 수 있지만 등기해야 3자에 대항할 수 있다.

      (4) 종된 권리

           1) 건물 저당 - 지상권, 전세권, 임차권에도 미친다.

           2) 경락인은 지상권 등 등기 없이 당연히 취득하지만 양도하는 경우, 이전등기 要

      (5) 구분소유의 대지사용권

* 甲이 전유부분만 등기 중에 乙이 전유부분에 저당권 등기를 한 후 甲이 대지지분등기를 받았다. 그 후    저당권이 실행되어 경락인 丙이 전유부분만이 아닌 대지부분까지 등기한 경우에 甲이 丙에게 그 대지부분은    부당이득이라고 주장할 수 있나? (X)

1. 대지 등기 전 전유부분에만 설정된 저당권의 효력은 전유부분 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를      마침으로써 동일 소유자가 되었다면 종된 권리인 대지사용권에 까지 미친다.      → 낙찰인은 대지지분도 함께 취득한다. 법률상 원인이 있다.   2. 만약 대지부분에 후에 丁이 저당권을 설정한 경우 乙은 대지 부분에도 우선변제를 받는다.

      (6) 과실

           1) 원칙 - 효력이 없다.

           2) 예외 - 저당 부동산에 대한 압류가 있는 후 수취한 과실에는 미친다.(359)

                     하지만 3자에 대해서는 압류 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다.

      (7) 목적물로부터 분리, 반출 - 정당 범위 내에 可 → 저당효력이 미치지 않는다.

          - 만약 부당하게 분리한 경우

           1) 물상대위설 - 반출물을 압류하면 효력이 미친다.

           2) 사회관념적 일체설 - 사회관념상 하나이면 미친다.(동일성이 상실되어도)

           3) 공시원칙설(多) - 공시원칙이 미치는 범위 내에서 미친다.(동일성내) - 타당

           4) 판례 - 명확치 않다.

           5) 공장저당에 관한 특별규정

               저당권의 목적이 된 물건이 저당권자의 동의 없이 제3취득자에 인도된 후일지라도 그 물건에 대하여

               저당권을 행사할 수 있다.

               그러나 이는 민법 249조 내지 251조에 영향을 미치지 아니한다.(공장저당법 9조)

                판) 공장저당 목적물인 기계 중 반출한 것에 저당권자가 자신에게 반환할 것을 청구 할 수 없지만

                    원상회복청구, 방해배제청구는 할 수 있다. 

      (8) 물상대위권(질권 부분에서 전술)

       

   2. 저당권의 피담보채권의 범위

      (1) 내용

           1) 원본, 이자, 위약금, 채무불이행 손배, 저당권 실행비용 - 담보(360)

           2) 이자 - 무제한

              지연배상 - 채무불이행 손배(= 변제기 이후) → 경과 후 1년분에 한한다.

                 ① 다수설 - 강행규정

                 ② 판례

                      A. 강행규정 - 제3자와

                      B. 임의규정 - 당사자 간

      (2) 불가분성

           1) 채권 전부를 변제 받을 때까지 저당부동산 전부에 관하여 그 권리행사를 할 수 있다.(370, 321)

               → 피담보채권이 일부라도 남아 있는 한 말소청구를 할 수 없다.

           2) 불가분성의 제한 = 공동저당의 동시배당

* 甲은 1천을 乙에게 차용하며 연 10%로 이율을 정하고, 2년 후에 반환하기로 하며, 자기 소유 x에 저당권을    설정해준 후 x를 丙에게 양도하고 4년이 지났다. 甲이 원본 1천과 약정이자 2백과 지연이자 1년분 1백을    乙에게 말소청구를 하였다. 乙은 지연이자가 2백이라고 주장한다.

1. 채무자 甲은 1년분이 아닌 전부를 변제해야 말소 청구할 수 있다. = 1천 4백    2. 丙은 지연이자 1년분만 변제하고 말소청구를 할 수 있다. = 1천 3백    3. 1년분은 제3자에 대한 관계에서의 제한이다. 채무자나 저당권 설정자가 저당권자에 대하여 대항할 수 있는       것이 아니다.       → 물상보증인도 1년분 제한 적용을 긍정한다.(多)