위헌법률심판 위헌결정의 소급효

 

Ⅰ. 위헌결정의 효력발생시기

   1. 의의 - '위헌결정의 효력'이란 '법률의 효력상실'을 의미한다.

           → 위헌결정의 효력발생시기는 '법률의 효력상실시기'를 의미한다.

   2. 유형

       (1) 장래효 - 위헌결정시점부터 법률의 효력상실

       (2) 소급효 - 법률의 제정⋅개정과 같이 위헌사유가 발생한 시점부터 법률의 효력상실

       (3) 미래효 - 위헌결정이후 미래의 일정시점에 법률의 효력상실

Ⅱ. 위헌결정의 효력발생시기에 관한 입법례

   1. 당연무효설 - 독일

        (1) 위헌결정 된 법률은 처음부터 당연무효이다. 따라서 헌재의 위헌결정은 이러한 법률의 위헌성을

            선언하고 '확인'하는 것에 불과하다.

        (2) 소급효를 원칙적으로 인정하면서 예외적으로 법적 안정성 차원에서 소급효를 제한한다.

   2. 폐지무효설 - 오스트리아, 한국

        (1) 헌재의 위헌결정에 의해 법률은 비로소 무효(폐지)되고, 헌재의 위헌결정이전까지는 유효하게 취급.

            따라서 '창설'적 효력

        (2) 장래효를 원칙으로 하면서 예외적으로 소급효를 인정한다.

   3. 선택적 무효설 - 미국

         - 구체적 사건에 따라 달리 판단

Ⅲ. 소급효의 인정여부 
 

   1. 문제의 소재

       

   2. 헌법재판소법 제47조 제2항의 위헌여부

      (1) 학설

           1) 위헌설

           2) 합헌설

      (2) 헌재소

      (3) 검토

       

   3. 예외적 소급효의 인정여부

      (1) 문제점

      (2) 학설

           1) 폐지무효설 (원칙적 장례효⋅예외적 소급효)

                - 구체적 타당성, 정의, 형평이 신뢰보호와 법정안정성보다 중시될 경우에 소급효를 인정

                ① 비교형량하여 소급효를 인정하려는 견해

                     - 법적안정성과 개인의 권리구제라는 헌법적 가치를 비교형량하여 개인의 권리구제가 보다

                       중요한 경우에는 소급효를 인정

                ② 당해사건에만 소급효가 미친다는 견해

           2) 소급무효설 (원칙적 소급효⋅예외적 장래효)

                ① 헌재법 제47조 제2항을 위헌으로 보는 견해

                     - 소급효 인정문제는 헌법상 문제, 소급효를 인정하지 않게 되면 위헌인 법률을 적용하게 되어

                       국가의 기본권보장의무규정에 위배되고, 국민의 재판을 받을 권리를 침해하고, 법관의

                       재판상독립에 위배되며, 평등권을 침해한다.

                ② 위헌법률은 당연 무효라는 견해

      (3) 헌재소 - 소급효를 인정할 것인가 여부는 '합법적합성의 문제'가 아니라 '입법정책의 문제'이다.

                 → 법적 안정성과 개인의 권리구제를 비교형량하여 소급효여부를 결정

                 → 입법자는 형벌법규는 개인의 권리구제가 중요하다고 보아 소급효를 인정하고, 비형벌법규는

                    장래효를 규정한 것이다. 하지만 비형벌법규의 경우에는 소급효를 부인할 경우 현저히 부정의,

                    불합리한 경우가 생길 경우에는 예외적으로 소급효를 인정하여야 한다.

                 → 헌재법 제47조 제2항은 '예외를 인정하는 원칙규정'으로 보는 한 위헌이 아니다.(합헌결정)

      (4) 검토

               

Ⅳ. 예외적 소급효의 인정범위  

   1. 문제의 소재       

   2. 대법원

        (1) 당해사건, 병행사건, 일반사건(원칙적 인정, 예외적 부인)

        (2) 소급효의 예외적 제한 사유

           1) 기판력에 저촉되는 경우

               - 취소소송에서 원고패소판결이 확정되었는데, 다시 무효확인소송을 제기하면서 근거법률조항에 대해

                 위헌법률심판을 제기한 경우 (구상속세법 제29조의4 2항 사건)

           2) 행정처분의 확정력이 발생한 경우 - 취소소송의 제기기간이 경과하여 더 이상 취소소송을 제기 할 수

              없게 되었는데, 무효확인소송을 제기하면서 근거법률조항에 대해 위헌법률심판을 제기한 경우

              (기계류 압류사건)

           3) 법적 안정성이 중요한 경우 (선고유예 당연퇴직 사건)

   3. 헌재소

      (1) 인정

           1) 당해사건

           2) 병행사건 (준당해사건)

                ① 위헌결정당시 제청한 사건

                ② 제청신청한 사건

                ③ 법원에 계속중인 사건

                ④ 헌재법 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구한 사건

           3) 위헌결정 이후 법원에 제소한 일반 사건

                ① 원칙적 부인

                ② 에외적 인정 - 법적 안정성을 해할 우려가 없는 경우

      (2) 소급효가 인정되지 않는 경우 - 일반사건으로 법적안정성이 중요한 사건,

                                        위헌결정당시에 판결이 확전된 사건

   4. 검토

       

   T) 행정처분의 취소소송에서 패소판결이 확정된 후 무효확인 소송을 제기한 경우, 당해 행정처분의 근거

      법률조항에 대한 위헌결정은 당해 소송사건에 소급효가 미치지 않는다고 판시하였다.

 

Ⅴ. 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효

   

   1. 원칙적 소급효

      (1) 법원에 계속중인 사건 - 무죄선고 = 범죄로 도지 아니한 때에 해당한다. (오답 - 면소판결)

      (2) 위헌결정당시 공판절차가 종료되어 종국판결이 있는 경우 - 항소, 상고

      (3) 위헌결정당시 유죄판결이 확정

         (헌재법 제47조 제3항에 따라 재심청구 → 판결이 당연무효가 되는 것이 아니고 재심청구를 할 수 있을 뿐)

          → 반국가행위자처벌법 제5조(재산몰수형 - 전제성 X)

   2. 예외적 소급효의 제한

      (1) 불처벌특례조항의 경우 - 소급을 인정하면 형사처벌을 받지 않았던 자들에게 형사상 불이익이 미치게

                                  되는 경우에는 소급효 제한

          [헌판] 교특법 사건

                 '교통사고를 일으킨 자가 종합보험에 가입되어 있으면 공소제기를 할 수 없다.'는 교특법 제4조

                 제1항에 대해 위헌 결정하더라도 이 조항은 불처벌의 특례조항으로서 당해 사건에 소급효가

                 미치지 않으므로 권리보호이익이 없다.

      (2) 형사절차법

            1) 헌재법 제47조 제2항 단서의 '형벌에 관한 법률조항'은 형사실체법을 의미한다.

            2) 형사절차법에 대하여 위헌결정한 경우 헌재법 제47조 제2항 단서가 적용되지 않는다.

               → 형사절차법이 위헌결정 되더라도 유죄판결이 확정된 경우에는 재심청구 X

                  하지만 당해사건이나 병행사건에는 소급효가 미친다.
 

Ⅵ. 헌법불합치결정의 소급효

   

   1. 문제의 소제

       

   2. 적용중지 헌법불합치결정의 소급효

      (1) 문제점

           1) 국회가 합헌적으로 법률을 개정하면 개정법률이 당해사건에 소급적용 된다.

           2) 개정법률 부칙에 소급적용규정을 두지 아니한 경우에도 소급적용 되는가?

      (2) 학설

           1) 긍정설 - 헌법불합치결정의 소급효는 본질적 부분

           2) 부정설 - 헌법불합치결정의 소급효는 원칙적 부분

      (3) 판례

           1) 헌재소 - 긍정설

                ① 토초세법 적용중지 헌법불합치결정 → 토초세법 개정했는데, 부칙에 소급적용규정 없음

                   → 당해사건과 병행사건에 개정 법률이 소급적용 됨을 인정

                ② 헌재소가 불합치 결정할 당시 동일 심판 대상에 대해 위헌제청한 경우에는 재판의 전제성이 없다.

                   ∵ 헌법불합치 결정할 당시에 법원에 계속중인 병행사건에도 불합치 결정의 소급효가 미치므로,

                      당해사건에는 위헌성이 제거된 개정법이 적용되고 더 이상 구법은 적용되지 않으므로

                      재판의 전제성이 인정되지 않는다.

           2) 대법원 - 긍정설

                "적어도 헌법불합치결정을 하게 된 당해사건 및 헌법불합치결정당시 법원에 계속중인 사건에

                 대해서는 소급효가 인정된다."

       

   3. 잠정적용 헌법불합치결정의 소급효

      (1) 문제점

      (2) 학설

      (3) 판례

           1) 헌재소

           2) 대법원

       

   4. 검토

      (1) 불합치결정의 본질

      (2) 실정법적 근거

       

Ⅶ. 위헌결정과 행정처분의 효력

   

   1. 위헌법률에 근거한 행정처분의 효력

      (1) 문제점 - 행정청이 A법률조항에 근거하여 행정처분 → 행정처분이 있은 후에 헌재가 A법률조항에 대해

                   위헌결정 → 이때의 행정처분이 당연무효인가, 아니면 취소사유인가?

      (2) 학설

           1) 당연무효설

           2) 취소사유설

      (3) 판례

           1) 대법원 - 취소사유설

                ① 원칙적으로 취소사유, 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 당연무효

                ② 특별한 사정 - 취소소송을 제기하는 것이 법률적으로 불가능하였다는 사정

       

           2) 헌재소 - 취소사유설

                ① 취소사유설

                     A. 원칙적 취소사유

                     B. 예외적 당연무효

                           - 법적 안정성을 크게 해하지 않는 반면에 하자가 중대하여 구제가 필요한 경우

                ② 취소사유에 해당하는지 무효사유에 해당하는지는 '법원이 판단할 사항'이다.

                     A. 무효확인소송에서 법원이 위헌제청한 경우 - 설사 취소사유에 해당하여 재판의 전제성이

                            인정되지 않는다고 해도 법원은 당연무효사유에 해당하여 재판의 전제성을 인정한

                            것이므로 헌재도 재판의 전제성을 인정한다.

                     B. 무효확인소송에서 법원이 위헌제청신청을 기각한 경우 - 법원이 취소사유로 판단하고

                            재판의 전제성이 없다고 하여 기각한 것이므로 헌재도 재판의 전제성 인정 X

                ③ 헌재가 행정처분의 근거법률에 대하여 위헌결정을 했는데, 그 행정처분에 대한 무효확인소송에서

                   법원이 '취소사유'라고 하여 기각판결을 한 경우에 재판헌법소원을 인정하는지 여부

                   → 재판헌법소원은 인정하지 않는다.

                      ∵ 헌재가 위헌법률에 근거한 행정처분을 무효사유로 보고 위헌결정한 것이 아니기 때문

                         (다른 지방 전출명령 - 전제성이 없다. - 취소사유이고 당연무효가 아니다.)

      (4) 검토

       

   2. 행정처분의 확정력의 발생과 위헌결정의 소급효