위헌법률심판의 요건

 

위헌법률심판의 요건

 * 개괄

    1. 헌법 제107조 제1항 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에
       제청하여 그 심판에 의하여 재판한다."

    2. 헌재법 제41조 제1항 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는
       법원은 (군사법원 포함) 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의

       심판을 제청한다."

    3. 실질적 요건 - 심판대상이 법률 또는 법률조항, 재판의 전제성

    4. 형식적 요건 - 법원의 제청

Ⅰ. 대상

     - 법률, 법률과 동일한 효력을 가지는 조약, 긴급명령, 긴급재정경제명령

   1. 법률

       (1) 유효한 법률

       (2) 공포 후 시행 전 폐지된 법률 - X

           ∵ 심판대상이 되려면 과거에 시행되었거나 현재에 시행 중이어야 한다.

           [헌판] 노동관계법이 국회에서 날치기 통과된 후 항의하는 차원에서 파업을 전개하고 기업측에서

                  노동쟁의금지가처분신청을 하자, 법원이 직권으로 위 날치기 통과된 노동관계법에 대해

                  위헌법률심판을 제청하였으나 제청 당시에는 아직 시행되지 아니하였고 결정당시에는 이미

                  폐지되어 부적법하다.

       (3) 시행 후 폐지된 법률

            1) 원칙 - X

            2) 예외 - O

                ① 폐지된 법률에 의한 법익침해상태가 재판시까지 계속되는 경우

                ② 부칙에 의한 폐지 법률인 구법 적용

                ③ 구법 위헌 여부가 신법이 소급적용 되기 위한 전제일 경우

           3) 예

                ① 국가보위입법회의법 - 한시법이지만 법률상태 존속 - O

                ② 영화법 제4조 1항 - 부칙으로 구법을 적용 - 대상 O

                ③ 사회보호법 5조 - 구법에 대한 위헌여부가 신법이 소급적용 될 수 있기 위한 전제문제 (O)

       (4) 헌재가 위헌으로 결정한 법률 - X

            ∵ 위헌결정으로 법률의 부존재

       (5) 합헌결정, 한정위헌결정 한 경우 - O  (간통죄사건)

   2. 입법부작위

       (1) 진정 - X

       (2) 부진정 - O

   3. 개별 헌법조항 - X

      [헌판] 부정 "위헌법률심판의 대상이 되는 '법률'이라 함은 국회의 의결을 거쳐 제정된 이른바 형식적 의미의

                     법률을 의미한다."

   4. 조약 - O

       

   5. 명령, 규칙, 조례 등 - X

       

  6. 긴급명령,긴급재정경제명령 - O

       

  7. 법률의 해석 (한정위헌선언을 구하는 청구)

      (1) 원칙적 부정

      (2) 예외적 인정

           1) 법률조항의 해석을 다투는 것이지만 실질적으로 법률조항 자체를 다투는 것으로 볼 수 있는 경우

           2) 예

                 ① 법규정 자체의 불확정성을 다투는 경우

                 ② 일정한 사례군이 상당기간에 걸쳐 형성, 집적된 경우

      (3) 헌재판례

           1) 적법한 청구 (頭 -방위병51명 5명)

                ① 구 형법 제314조 - 집단노무행위를 위력업무방해로 본 것 (구체화)

                ② 군 형법 제47조 - 군무이탈자 복귀명령 위반에 명령위반죄도 처벌 (구체화)

                ③ 민소법 제714조 2항에 방영금지가처분이 포함된다. (구체화)

                ④ 국세기본법 제39조 제1항 1호 - '무한책임사원'을 한정하여, "법인의 경영상 지배하는 자" 또는

                   "당해 법인에 대한 총출자액 중 51% 이상의 출자지분에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자"로

                    한정해석하지 않은 것

                ⑤ 소득세법 제5조 제6호 자목 - '1세대 1주택'에 공동상속시 각자 지분도 포함는가? (명백)

                ⑥ 사면법 제5조 1항 2호 - 징역 집행유예 사면에 병과된 벌금이 미치는가?

                ⑦ 채권자취소권 민법 406노 2항 - 법률행위 있는 날로 5년

                ⑧ 사전선거운동 금지하는 지방교육자치법에 '각종 인쇄물'에 명함이 포함되는가?

           2) 부적법한 청구 - 해석일 뿐이다.  (頭 - 잡종 진도개 문신 건재)

                ① 형소법 제314조 "진술할 수 없게 된 때"에

                                  「원진술자 의도가 강력하게 의심되는 것을 포함하는 것은 위헌이다.」

                ② 자손법 제3조 - 「건설기계관리법상 공동운영자에게 적용하는 것은 위헌이다.」

                ③ 보안관찰법 부칙 2조 2호 - "다시 범할 위험성"은 「개연성이다.」

                ④ 도시계획법 29조 1항 - "도시계획사업에 필요한 토지"는 「도로 부속물을 포함하면 위헌이다.」

                ⑤ IMF조약 9조 3항 「불법손배까지 재판권을 면제하는 것은 위헌이다.」

                ⑥ '문신시술행위가 의료행위에 해당하는 것으로 해석한다면 헌법에 위반된다'는 심판청구 (07)

               ⑦ 국유재산법 제5조 제2항을 해석함에 있어, 취득시효 완성 후 잡종재산이 행정재산으로 변경된
                  경우를 시효취득의 대상이 되지 않는 국유재산에 해당한다고 해석하는 것은 헌법에 위반된다는
                 판단을 구하는 심판청구 (07)

     

Ⅱ. 절차

   

   1. 법원의 제청

      (1) 제청권자

           1) 법원이지 법관이 아니다.

           2) 군사법원도 제청 可  (X - 행정심판기관)

           3) 직권 또는 당사자의 신청에 의해서 제청

      (2) 제청의 요건

           재판의 전제 + 위헌에 대한 합리적 의심 (단순의심과 위헌에 대한 확신사이의 중간)

           cf) 위헌이라 해석되는 이유를 기재하여야 한다.

      (3) 법원의 합헌판단권의 인정여부

           1) 의미

                ① '합헌판단권을 인정한다.'는 의미

                    - 재판의 전제성을 갖추었어도 법원이 합헌이라고 판단되면 위헌제청을 하지 않을 수 있다는 의미

                ② '합헌판단권을 인정하지 않는다.'는 의미

                    - 재판의 전제성을 갖추었으면 합헌으로 판단되는 위헌제청하여야 한다는 의미

           2) 학설

                ① 부정설

                     A. 헌법에 근거

                     B. 5공헌법의 '위헌이라고 인정할 때'라는 문구를 삭제하였다.

                     C. 재판의 전제성만 인정되면 합헌이라고 판단되더라도 제청하여야 한다.

                ② 긍정설

                     A. 법률에 근거

                     B. 헌재법 제43조 제4호 "제청서에 '위헌이라고 해석되는 이유'를 기재하여야"

                     C. 헌재법 제68조 2항 "제청신청을 기각할 때 헌법소원심판을 청구할 수 있다."에서

                        '각하'가 아니라 '기각'이라고 명시하고 있다.

         3) 헌재판례 - 헌재법 제68조 2항의 '위헌제청신청이 기각된 때'의 규정은 법원의 합헌판단권의 근거조항이

                         아니다. (∵ 위헌제청신청의 기각은 합헌판단에 의한 경우뿐만 아니라 재판의 전제성이

                         인정되지 않는 경우도 해당한다.) 헌재법 제41조 4항은 제청에 관한 결정에 대해 항고할

                         수 없다는 것으로 합법성 판단권 인정여부와 직접 관계가 없는 조항이다.

                         <반국가행위자처벌에관한특별조치법 제5조등 사건>

      cf) 법원이 제청하고 원칙적으로 철회할 수 없으나 당해사건이 종료된 경우에 예외적으로 가능하다.  

       

   2. 제청의 절차

      (1) 당사자의 신청,직권에 의한 법원의 제청

           1) 당사자의 신청에 의한 제청

                ① 제청신청이 있는 경우 법원은 제청신청사건부터 먼저 처리하여야 한다.

                    ∵ 재판이 종료되어 재판의 전제성을 상실할 수 있으므로

                ② 헌재법 제68조 2항 후문 "당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시

                                            제청신청 할 수 없다."

                   [대판] 여기의 '당해 사건의 소송절차'에는 상급심급까지 포함한다.

                          → 1심에서 제청신청기각 된 후 2심에서 다시 제청신청 X

              [헌판참조] 헌소의 전제가 된 당해사건의 항소심절차에서 위헌여부의 심판제청신청이 기각되었는데도

                       이에 대하여 헌법소원심판을 청구하지 아니하고 있다가, 또다시 같은 항소심절차에서 같은

                       법률조항에 관하여 동일한 사유를 이유로 위헌여부의 심판제청을 하고 그것이 기각되자 헌소를

                       청구한 경우, 이는 헌재법 제68ㅗ 2항 후문의 규정에 위배되어 부적법하다.

                ③ 제청신청에 대한 기각결정에 대해서는 항고할 수 없다. (행시03)

                   → 단지 헌재법 제68조 2항에 따른 헌법소원심판청구 可

           2) 법원의 직권에 의한 제청

      (2) 대법원의 경유

          하급법원에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청은 대법원을 경유하고, 대법원은 반드시 이를 헌재소에

          송부하여야 한다. (행시 03)

   3. 제청의 효과 (재판의 정지 등)

      (1) 재판정지 - 당해 사건에서만 적용되고 다른 사건에서는 적용되지 아니한다.

      (2) 다만 긴급한 경우에는 종국판결 외의 재판진행이 가능하다.

         (오답 - 법원이 긴급하다고 인정되는 경우에는 소송절차를 진행할 수 있다.)

          cf) 68조 2항의 헌소는 재판이 정지되지 않는다.

              → 헌재의 위헌결정당시 재판이 확정될 수 있으므로 재심청구를 허용

Ⅲ. 재판의 전제성

   

   1. "재판"

        재판의 형식이나 절차의 형태, 판결의 종류를 불문하고 법원의 판단행위는 모두 여기의 재판에 해당한다.

        - 판결, 결정, 명령, 소송절차, 비송절차, 준비절차, 본안절차, 종국판결, 중간판결 등

        [헌판] 증거채부결정, 인지첩부를 명하는 보정명령, 영장발부에 관한 재판, 구속정부심사,

               보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고사건, 구속기간갱신결정,

   2. "전제성"

       ① 법원에 계속중 + ② 문제되는 법률이 당해사건에 적용될 것

       + ③ 당해 법률의 위헌여부에 따라 다른 내용의 재판을 하게 될 것

             (재판의 결론이나 주문이 달라지는 경우 or 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우)

     

       cf) 전제성의 문제는 위헌결정의 결과 남게 되는 법적 상태 또는 다른 위헌성이 발생할 가능성까지 감안하여

           그 구비여부를 판단할 것은 아니다.(06)

   3. "구체적 사건이 법원에 계속 중일 것"의 의미에 대한 검토

      (1) 위헌법률심판의 경우

           1) 위헌제청시 뿐만 아니라 헌재의 위헌결정 당시에도 법원에 계속 중이어야 한다.

              → 위헌제청이후 소취하한 경우에는 원칙적으로 재판의 전제성 상실

           2) 적법하게 계속중 - 당해 소송사건이 부적법할 경우에는 문제되는 법률의 위헌여부와 상관없이 법원은

                                각하판결을 할 것이고, 그 결과 법률의 위헌결정여부에 따라 재판의 내용이 달라지는

                                경우가 아니다. 하지만 예외를 인정하고 있다

           [헌판] 부적법하게 재심청구를 하였고, 이에 대하여 법원이 재심을 하기로 재심개시결정이 확정되었다면

                     재판의 전제성 요건을 충족한다.

      (2) 헌법재판소법 제68조 제2항의 위헌소원의 경우 - '위헌제청신청시'에 법원에 계속중이면 된다.

      (3) 요건이 맞지 않는 경우

            1) 구체적 소송사건이 종료된 경우

            2) 위헌소원에서 당해 사건이 부적법한 소송인 경우

   4. 당해 소송사건의 재판에 적용될 것

      (1) 직접 적용되는 법률

      (2) 간접 적용되는 법률

            1) 원칙 - X

            2) 예외 - O - 직접적용 되는 법률조항과 불가분적 관계가 있는 경우에는 인정

                ① 간접 적용되는 법률의 위헌결정으로 인해 직접적용 되는 법률이 위헌으로 되는 경우

                ② 재판의 결론이 달라지는 경우

                ③ 직접적용 되는 법률의 의미가 달라지는 경우

     

   5. 당해 소송사건에 "적용될 법률⋅법률조항"이 아닌 경우 전제성 부정

           1) 민사재판 중 형사법에 대해 이루어진 위헌소원

           2) 청구인의 주장을 배척하는 당해 사건 판결이 확정된 경우

           3) 검사의 공소장에 적시된 법률조항이더라도 법원이 적용하지 않은 법률조항

           4) 선행재판에 적용될 법조문의 위헌여부는 후행재판에서 전제성이 없다.

           5) 심판 중 개정된 법조문

  6. 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우 - 인정

       (1) "재판의 결론이나 주문, 이유,내용,효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우"

       (2) 부정하는 경우

           1) 전소의 확정판결의 기판력이 미치는 후소

           2) 헌재의 심판 계속 중에 법원에 승소판결이 확정된 경우

       (3) 헌재판례 - 확정된 종국판결이 있은 후 동일 사항에 대하여 다시 후소가 제기된 경우에는 전소의 기판력

                      때문에 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

  7. 제청 후 사정변경과 재판의 전제성

    (1) 문제점 - 제청 후 소취하 등으로 소송절차가 종료되거나, 체청 후 당해 소송사건의 소이익이 소멸된 경우의

                   재판의 전제성

      (2) 원칙 - X  (∵ 위헌여부와 상관없이 법원이 각하판결을 하기 때문이다.)

      (3) 예외 - O = 객관적 헌법질서의 수호유지를 위하여 심판의 필요성이 인정되는 경우

                      다만, 위헌제청 당시 재판의 전제성이 인정될 것

                      → 이는 헌법소원심판에서 권리보호이익이 없는 경우에도 객관적 헌법질서의 수호유지를

                         위하여 심판이익을 인정한다는 논리를 위헌법률심판에 확대적용 한 것이다.

   8. 재판의 전제서 요건의 심사

        헌재의 직권조사 可 → 제청법원의 견해를 존중하는 것이 원칙이나, 제청법원의 법률적 견해가 명백히

        유지될 수 없을 때에는 헌재가 직권으로도 조사할 수 있다.