저항권

 

Ⅰ. 서설

   1. 저항권의 개념

   2. 구별개념 

저 항 권	시민불복종	혁 명 권
소극목적   (기본질서의 회복)	적극목적   (개별법령, 정책등의 변혁)	적극목적   (기존질서의 파괴, 변혁)
헌법질서가 위태롭고 불법이 명백한 경우   (위법성이 명백)	위법성 不要	위법성 不要
폭력도 가능/ 계속 수시적인 현상	비폭력	일시적
보충성 要	보충성 不要	보충성 不要

Ⅱ. 연혁

      (1) 영  국 - 마그나카르타에서 기원

      (2) 미  국 - 버지니아 권리장전, 독립선언문 (미연방헌법에는 규정이 없다.)

      (3) 프랑스 - '인간과 시민의 권리선언'에서 선언 후 헌법전문에서 수용

      (4) 독  일 - 1948 독일기본법에는 명시 X

                 → 독일공산당 KPD판결에서 저항권을 인정하고 저항권의 행사요건을 상세히 언금

                 → 1968년 개헌에서 독일기본법에 추가 (209조 4항 - 최후수단성 규정)

Ⅲ. 성질

   1. 본질

   2. 법적성질 

      (1) 기본권설

      (2) 긴급권설(헌법보호수단설)

      (3) 양면설(多) - 기본권+ 헌법보호

Ⅳ. 인정여부

   1. 학설

      (1) 긍정설 - 로크(위임계약론), 카우프만, 알투시우스, 폭군방벌론(플라톤, 아르스토텔레스, 아퀴나스)

                   역성혁명론

      (2) 부정설 - 홉스(복종계약론), 칸트(법치국가), 헤겔(국가는 자기목적적이다), 보댕(절대군주론)

                   루터, 칼뱅, 법실증주의(켈젠, 옐리네크)

   2. 판례

      (1) 대법원 - 부정설

              대판) ① 김재규사건, 민청학련사건에서 실정권으로 인정하지 않았다.

                       → 헌법전문의 '4.19의거'는 저항권의 근거규정으로 될 수 없다.

                    ② 자연권으로 인정 X

                       → 저항권이 자연법에 근거하는 한 재판규범으로 원용할 수 없다.

      (2) 헌재소 - 긍정설 (날치기 통과 각하사건), 하지만 입법절차의 하자는 저항권행사의 대상이 아니다.

                    → 다른 합법적인 구제수단이 있다 (권한쟁의)

   3. 검토 

Ⅴ. 행사의 요건

   1. 행사의 주체

      (1) 내국인 한정 - 외국인 X, 무국적자 X

      (2) 저항권의 단체성 - 정당, 단체 O

      (3) 행사의 자격

           1) 북한주민

           2) 특별권력관계에 있는 국민

   2. 행사의 객체

      (1) 공권력의 담당자

      (2) 국민이나 사적 단체

   3. 행사의 상황

      (1) 헌법의 기본질서를 전면적으로 부인하는 경우일 것(중대성)

      (2) 공권력 행사의 불법성이 객관적으로 명백할 것

      (3) 최후의 수단일 것(보충성)

      (4) 성공가능성 - 부정설 (多)

   4. 행사의 방법

      - 폭력적도 가능

   5. 행사의 목적  

Ⅵ. 행사의 효과 - 저항권행사에 성공한 경우 정당행위에 의해 조각된다.

   1. 국가권력에 대한 저항권행사의 효과

   2. 사인에 대한 저항권 행사의 효과

   3. 행사효과의 특수성

700제)

 1. 헤세는 국가권력에 의한 '위로부터의 정변' 뿐만 아니라 사회의 혁명세력에 의한 '아래'로 부터의 정변에

     대해서도 저항권은 행사할 수 있다고 한다.

  2. 외국인은 철학적 의미의 저항권의 주체는 될 수 있으나, 법학적의미의 저항권의 주체는 될 수 없다.

     → 인권으로 저항권의 주체는 O, 헌법수호 수단으로서의 주체는 X