헌법의 수호

 

헌법의 수호

Ⅰ. 서설

   1. 의의

      (1) 국가수호 - 국가의 존립자체를 수호

      (2) 헌법수호 - 국가의 특정한 존립형식을 수호

   2. 유형

Ⅱ. 헌법의 수호자

   1. 슈미트 - 대통령

   2. 켈젠   - 헌재소

   3. Keith  - 국왕

   4. Laski  - 내각

   6. 헌법의 수호자 (Hesse)

      (1) 대통령 등 모든 국가기관

      (2) 최후의 헌법수호자로서의 국민

Ⅲ. 헌법수호제도의 유형

   1. 정치적, 사법적, 선언적, 초헌법적 보장 (김철수)

   2. 평시적 헌법수호제도와 비상시적 헌법수호제도 (권영성)

      (1) 평시적

          1) 사전예방적 - 방어적 민주주의 (8조 4항)

          2) 사후교정적 - 위헌법률심판, 탄핵심판, 위헌정당해산, 헌소, 공무원 책임제, 국무총리 등 해임건의제 등

      (2) 비상시적 -국가긴급권, 저항권

   3. 하향식 헌법침해에 대한 보호와 상향식 헌법침해에 대한 보호 (허영)

      (1) 상향식 보호수단 (국가긴급권)

           1) 내재적

                 ① 기본권실효제

                 ② 위헌정당해산제

           2) 외적

                 ① 형사법

                 ② 행정법

      (2) 하향식 보호수단

           1) 위헌법률심사제, 헌소

           2) 저당권, 탄핵, 권한쟁의

   

   T) 국가긴급권의 과잉행사 때에 저항권 등의 제동장치도 마련해 두는 것이 현대 민주적인 헌법국가의
       일반적 태도이다.

Ⅳ. 현행헌법과 헌법수호제도 (권영성)

   1. 평시적

   2. 비상시적

<개별서술>

Ⅴ. 국가긴급권 (아래 목차만 우선 서술)

Ⅵ. 시민불복종 (아래 목차만 우선 서술)

Ⅶ. 저항권 ( 저항권 클릭)

Ⅷ. 방어적 민주주의 ( 방어적 민주주의 클릭)

 

* 국가긴급권  (자세한 것은 후술)

Ⅰ. 서설    1. 개념    2. 국가비상상태와 헌법장애상태의 구별 및 구별실익 Ⅱ. 연혁과 발전 Ⅲ. 유형   1. 합헌적 국가긴급권    2. 초헌법적 국가긴급권 Ⅳ. 초헌법적 국가긴급권의 인정여부    1. 문제의 소재    2. 학설대립       (1) 긍정설       (2) 부정설    3. 헌재소    4. 검토 Ⅴ. 발동요건과 한계 Ⅵ. 통제 Ⅶ. 대한민국헌법과 국가긴급권

 

* 시민불복종

Ⅰ. 서설    1. 의의    2. 구별개념       (1) 저항권       (2) 정치적 자유권의 행사   Ⅱ. 유형, 행사요건   Ⅲ. 처벌의 문제    1. 문제점    2. 학설       (1) 관대의 책임론       (2) 위법성 조각설       (3) 법적 책임설    3. 검토     Ⅳ. 법치국가의 원리    1. 헌법적 정당성 여부    2. 다수결원리 위배여부    3. 법치주의 손상여부

 

<참고 사상>

    1) 몽테스키외 - ① 삼권분립,   ② 풍토법학,         ③ 양원제 유용론, ④ 정체3분론

    2) 시예스     - ① 대의제,     ② 헌법제정권력이론, ③양원제 무용론

    3) 홉스       - ① 복종계약설, ② 자연상태의 가설,  ③ 비관적 인간관, ④절대 주권자로서의 Leviathan

    4) 루소       - ① 사회계약론, ② 인민주권론,       ③ 직접민주주의,  ④ 인간불평등 기원론

    5) 로크       - ① 신탁계약론, ② 이권분립론,       ③ 저항권이론,    ④ 국민주권론,           ⑤ 제한정부론

<처음부터 헌법의 수호까지 짧은 문제>

 1. 관습헌법의 요건들은 성립요건이며 동시에 효력유지요건이다?                      

   (O)

 2. 헌법과 헌법률을 우리 헌제소도 판결을 통해 받아들인바 있다?                     

   (X)  ☞ 구별을 부인한다.

 3. 대법원 판례는 하급법원을 법적으로 구속하지 않는다?                             

   (O)

 4. '지자체장의 공무원동의 얻어 전입해야 하는 사건'은 공무원의 직장 선택의 자유를 침해한다?            

   (O) ☞ 결정 주문 때문에 합헌결정을 하게 되었다.

 5. 슈미트는 정치와 법치가 충돌할 때 법치를 우월시 한다?

   (x) ☞ 정치를 우월시

 6. 옐리네크는 국민이 국가 존립의 근거인 동시에 국가의 원동력이라는 사실을 경시하고 있다는
    비판을 받고 있다?

    (o)

 7. 합헌적 해석은 사법 적극주의와 밀접한 관련이 있다? 

    (x) ☞ 사법소극주의와 밀접하다, 적극주의는 곧잘 반대하는 것을 말한다.

 8. 향토예비군 국가배상법사건에서는 과잉금지의 원칙에 따라 판단 하였다?

    (O)

 9. 국가긴급권은 저항권의 연장선상에 있다?

     (x)  ☞ 국가긴급권과 저항권은 다르다.

 10. 대통령의 취임선서규정은 실체적 내용의 규정이다?

     (O)

 11. 헌법파괴는 무력, 평화적인 방법으로도 가능하다?

     (O)

 12. 헌법해석은 창조적기능을 수행한다?

     (O)

 13. 결단주의에서 헌법 개정의 한계를 중심적 가치로 보고 있다?

     (x) ☞ 통합론에서 중심적 가치로 보고있다.

 14. 국민주권론은 명령적 위임을 인정한다?

     (X) ☞ 무기속 위임을 원칙으로 한다.

 15. 슈미트는 자연법적 원리를 존중한다?

     (X) ☞ 제약이 있을 수 없다.

 16. 헌법해석을 통한 헌법파괴가 가능하다?

     (X) ☞ 헌법변천은 가능하다.

 17. 최고법규를 명문 했을 때 이는 창설적 규정이다?

     (X) ☞ 선언적, 확인규정이다.

 18. 헌법변천은 헌법개정의 한계적 기능을 수행한다?

     (X) ☞ 개정이 변천의 한계적 기능을 수행한다.

 19. 헌법변천은 문언의 의미를 넘어 이루어져서는 안된다?

     (X) ☞ 넘은 예가 있다.

 20. 규범통제는 하위법의 해석기준이고, 합헌적 법률해석은 하위법의 효력기준이다?

     (O)

 21. 헌법제정권력은 정당성과 합법성이 존재한다?

     (X) ☞ 정당성은 존재하나, 합법성은 존재하지 않는다.

 22. 헌법의 전면개정도 허용된다?

     (O)

 23. 개정금지조항부터 개정 후, 개정금지대상을 개정하는 이중의 절차에 의한 개정도 허용되지 않는다?

     (O)

 24. 대통령이 국회의결 없이 국민투표에 부의한 행위에 대해 국회가 권한쟁의를 청구할 수 있다?

     (O)

 25. 행정수도 1차 판결은 경성헌법 체계에 위반되고, 정치적 성격을 띄나, 고도의 정치적 결단은 아니다?

     (O)

 26. 적법절차의 원칙에서 청문권이 도출된다?

     (X)

 27. 헌법관습법의 인정을 위한 기본적 대전제는 완결된 법체계라는 점이다?

     (X) ☞ 개방적 법체계