미수범 (장애미수)

 

미수범

제25조

  제1항 "범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.

  제2항 "미수범의 형은 기수범조다 감경할 수 있다."

Ⅰ. 의의

   

Ⅱ. 종류

   

   1. 장애미수, 중지미수 ,   불능미수  - 클릭

        

   2. 착수미수, 실행미수

        1) 착수미수 (미종료미수) - 실행행위 자체를 종료하지 못한 경우

        2) 실행미수 (종료미수) - 실행행위는 종료했으나 결과가 발생하지 않은 경우

        3) 양자 - 형법상 처벌에는 차이가 없으나, 중지미수의 성립요건을 달리한다는 점에서 구별실익이 있다.

Ⅲ. 미수범의 가벌성의 근거  

	객관설	주관설	절충설(多), 인상설
이론적 배경	객관주의 (외부적 행위, 결과)	주관주의	객 + 주
미수범의 불법	결과반가치에 있다.	행위반가치	결 + 행
불능범 취급	불가벌	처벌	결X + 행 O - 불가벌
미수범 처벌	필요적 감경	기수와 동일	임의적 감경

Ⅳ. (장애)미수범의 구성요건

   

   1. 주관적 구성요건요소

      (1) 고의 - 미필적 고의로도 족하다.

           1) 확정적 행위의사

                ① '무조건적인 구성요건실현의사'

                ② 조건부 범행결의도 무방하다.

               

           2) 기수의 고의

                ① 기수의 고의가 있어야 한다.

                   - 행위자가 처음부터 미수에 그치겠다는 고의만을 가진 때 즉 미수의 고의는 미수범으로

                     처벌할 수 없다.

                ② 함정수사 - 원칙 불가벌 (기수의 고의가 아니다.)

               판) 주거침입죄의 범위 -  신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있으면 족하다.

           3) 과실범의 미수 - 있을 수 없다.

      (2) 특수한 주관적 구성요건요소

           - 목적이나 불법영등의사 등

      

  

   2. 실행의 착수

      (1) 의의 - 실행행위의 개시 (예비, 음모와 미수의 구별기준)

      (2) 실행의 착수시기

            1) 학설

장비구입
담 넘음	주 관 설		1) 근대학파 (신파)  2) 범죄적 의사의 표현을 반사회적 성격 중시  3) 외부적 행위가 있을 때  4) 범의의 비약적 표동이 있을 때  5) 간첩  6) 외부적 행위는 단지 범위를 인정하기 위한 자료의미에     지나지 않는다.   비판) 1) 미수를 예비단계까지 확대할 위험        2) 구성요건 정형성을 도외시 (죄형법정에 反 위험)    오답) 심정형법의 입장이다.
안 방	주관적 객관설  (절충설, 객관적 계획설, 개별적 객관설, 多)		1) 행위자의 주관적인 범죄계획에 비추어 범죄의사의 분명한    표현이라고 볼 수 있는 행위가 보호법익에 대한 직접적 위험을    발생 시켰을 때  2) 피해자가 스스로 이 음식을 곧바로 꺼내먹고 죽을 것으로 생각하고     넣어둔 경우 - 착수이다. (05 기출)   비판) 1) 주관적 요건을 폭넓게 고려하므로 실행의 착수 여부에 대한          판단이 다른 견해에 비해 곤란하다.       2) 구성요건요소 이외의 사정(계획)을 고려한다.
금고열기	실질적  객관설	Frank공식	* 자연적으로 보아 구성요건적 행위와 필연적으로 결합된 거동이   있으면 구성요건실현의 前 단계의 행위라도 실행의 착수를 인정   비판) 1) 애매한 개념       2) 객관적으로만 확정하려는데 근본적 난점이 있다.          - 주관을 고려하지 않았다. (범죄개별화가 불가능하다.)
		위험한  법익침해의 공식	* 구성요건적 행위는 아닐지라도 행위가 보호법익에 대하여 직접적인   위험을 야기 시킨 때 또는 법익침해에 밀접한 행위가 있을 때   비판) Frank와 동일
현금에 손	형식적 객관설		1) 죄형법정주의에 가장 일치  2) 결합범에 용이 (강도, 강간)  3) 구성요건에 해당하는 정형적인 행위나 그 일부를 개시한 때   비판) 1) 정형성에 집착하여 너무 늦게 실행의 착수를 인정하여          불가벌적 예비의 범위가 지나치게 넓어지게 된다.       2) 간접정범과 격리범의 실행의 착수를 설명하기 곤란하다.       3) 주관적 요건을 폭넓게 고려하므로 실행 착수 여부에 대한          판단이 다른 견해에 비해 곤란하다.       4) 미수가 너무 좁다.       5) 사람의 주거에 침입한 후 훔칠 금품을 찾기 시작했어도          실행의 착수가 항상 부정된다.

 * 자기가 이 음식을 꺼내 피해자에게 제공하려고 냉장고에 넣어 두었다. - 어느 학설이어도 착수가 아니다. (05 기출)

           2) 판례 -  실행의 착수시기 관련 판례 보기 클릭

* 장애미수 판례 보기 클릭

<문제>

1. 실행의 착수설 중 주관설은 심정형법의 입장이다?

   (X)  ☞ 행위자의 표상을 어느 정도 객관적으로 인식하려 한다.

2. 실질적 객관설은 보다 상세하고 보편타당한 기준을 내세우고 있지 못하다는 비판을 받고 있다?

    (O)

3. 주관적 객관설은 착수판단에 구성요건요소 이외의 사정을 고려하는 것이 되고 만다?

    (O)

4. 주관적 객관설은 주관설을 위주로 하고 객관설의 입장을 참작하여 실행의 착수시기를 정한다?

   (X)  ☞ 객관설 위주, 주관설 참작

5. 주관설은 미수의 가벌성이 범죄결심단계까지 확장할 위험이 있다?

   (X)  ☞ 외부적 인정 행위 때

6. 강도를 할 생각으로 벨 눌러 나오면 폭행에 들어갈 계획이나 나오지 않아 그만 둔 경우 형식적 객관설에 의하면

   장애미수이다?

   (X)  ☞ 벨만으로는 구성요건의 착수가 아니다.

      (3) 절충설 (주관적 객관설)에 따른 판단기준

           1) 구성요건적 행위의 개시

           2) 구성요건실현의 직접 전 단계 행위의 개시

           3) 범행계획고려

      (4) 총칙상 공통된 범죄유형과 실행의 착수시기

           1) 간접정범 (多 : 상대적)

                ① 주관설 (이용행위시설) - 이용자기준

                ② 객관설 (실행행위시설) - 도구기준

                ③ 이분설

                      선의도구 - 이용행위시

                      악의도구 - 실행행위시

                ④ 개별설 - 이용자의 지배권을 벗어났을 때

           2) 공동정범

                ① 개별적 해결방법 - 따로 인정

                ② 전체적 해결방법 (多) - 전체 중 1인이면 전원 (일부실행 전부책임)

               

           3) 교사범, 종범 - 정범실행행위시 (정범에 귀속)

           4) 격리범 - 간접정범의 특수한 경우

                ① 객관설 - 배달시

                ② 주관설 - 우송하려 한 때

                ③ 절충설 - 배달 위탁 완료시

           5) Alic - 장애상태하의 행위 (실행행위시설)

           6) 결합범 - 제1행위시 (多)

          7) 부진정부작위범 (결과범)

                 최초구조가능시설

                 최후구조가능시설

                 직접위험설(多)

          8) 거동범과 미수 - 긍성설√, 부정설

          9) 진정부작위범 - 부정설 (多)

        

   3. 결과의 불발생 (범죄의 미완성)

        

Ⅴ. 위법성

    - 기수범과 행위불법은 같고, 결과불법은 다르다.

Ⅵ. 미수범의 처벌

   1. 각칙에 처벌규정이 있는 경우에만 예외적으로 처벌한다.

   2. 주형에 한하며 부가형 또는 보안처분에 대하여는 이를 감경할 수 없다.(판)

      그러나 징역형과 벌금형을 병과한 때에는 양자 모두 감경할 수 있다.

<문제>

1. 실행의 착수시기는 고의에 의한 부작위범에는 별문제가 되지 않는다?

   (O)

2. 간접정범 - 이용시 착수

   교사, 종범 - 정범 실행시

   촉탁승낙살인 - 살해 착수시

3. 자살교사방조착수는 자살행위시이다?

   (X)  ☞ 교사, 방조시

4. 판례에 의하면 특수강조죄는 폭행, 협박시이다.?

   (X)  ☞ 야간주거침입강도는 주거침입시 vs 폭행협박시 → 판례가 병존한다.

5. 명의변경만으로는 아직 배임의 실행의 착수로 볼 수 없다.

6. 미수범 임의적 감경은 주형에 한하며 부가형이나 보안처분은 감경할 수 없다?

    (O)

7. 부동산에 대한 공갈죄는 소유권 이전등기에 필요한 서류를 교부 받은 때 기수가 된다?

   (X)  ☞ 등기 or  인도시

8. 현행 형법상 진정부작위범의 미수를 처벌하는 규정은 없다?

   (X)  ☞ 퇴거불응죄, 집합명령위반죄

9. 공소시효는 범죄행위의 기수시기부터 진행된다?

   (X)  ☞ 가벌성이 있는 행위가 종료되면 그때부터 진행된다.

10. 강간죄에 있어서 부녀를 간음하기 위한 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히

    곤란하게 된 경우에 실행의 착수가 있다?

    (X)  ☞ 폭행, 협박시

11. 우연히 필로폰 제조 기술을 가진 친구의 제의를 받아 그 친구의 지도 아래 염산에 페트린을 원료로 필로폰 제작에

    들어갔으나, 원료가 불량하여 제작에 애를 먹고 있던 중 판로 문제와 발각시의 처벌에 대한 공포심 등을 느껴

    걱정을 하다가 친구에게 일을 그만두자고 하였고, 이 때문에 제작이 중단되어 있는 상황에서 그 친구를 감시하던

    경찰에 의하여 모두 체포되었다. 장애미수인가?

    (O)

12. 甲은 乙의 주책을 태울 의도로 乙집의 부엌 마루 밑에 10분 후 불이 붙도록 장치한 자동발화장치를 놓았을 경우

    방화죄의 미수가 성립한다?

   (O)

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