[정당행위] 의사의 치료행위

[정당행위] 의사의 치료행위 

 (1) 의의

      (2) 해당구성요건

            * 판례는 대부분 상해죄가 아니라 업무상과실치상죄로 의율한다.

      (3) 가벌성조각의 근거

           1) 구성요건해당성 배제사유설

                ① 성공한 치료행위 - 건강을 회복하고 개선하는 것이다.

                ② 실패한 치료행위 - 과실이 없으므로 업무상과실치사상죄의 구성요건 해당성이 인정되지 않는다.

               * 비판

                ① 치료행위의 구조를 무시한다.

                ② 환자의 신체에 대한 자기결정권을 침해하였다.

                   = 불치의 환자에 대한 연명치료, 소극적 안락사의 경우도 치료행위, 의료행위의 범주에 포함되므로,

                      이러한 경우를 형법적 정당화해야 한다는 점을 설명하기 어렵다.

           2) 업무로 인한 정당행위설

              * 비판

                ① 신체를 업무의 객체로 파악하였다.

                ② 환자의 신체에 대한 자기결정권을 침해하였다.

                    = 불치의 환자에 대한 연명치료, 소극적 안락사의 경우도 치료행위, 의료행위의 범주에 포함되므로,

                      이러한 경우를 형법적 정당화해야 한다는 점을 설명하기 어렵다.

                ③ 치료시술 자체가 아닌 그에 부수한 설명의무 위반으로 인한 상해 발생의 경우를 설명하기 어렵다.

           3) 피해자의 승낙 내지 추정적 승낙설

           4) 판례 - 자궁적출사건에서 설명의무의 불충분으로 위법성을 조각할 유효한 승낙으로 볼 수 없다고

                     하여 피해자의 승낙의 관점에서 해결한 바 있다. (93)

                ① 태반의 일부를 떼어난 행위는 정상적인 진찰행위의 일환이라고 볼 수 있으므로

                   20조의 정당행위에 해당한다. (76)

                ② "샥숀"을 사용하면 약간의 상해정도가 있을 수 있으므로 위법한 행위라 할 수 없다. 정당행위로

                    조각한다.(78)

                ☞ 형선 : 문제에서는 업무로 인한 정당행위를 기본으로 하고, 피해자의 승낙도 인정한 경우가 있다.

                          라는 표현이 맞는 답으로 많이 나온다.

      (4) 긴급피난이나 추정적 승낙의 성부

           -  지체할 수 없는 중환자의 수술로 성공한 경우

      (5) 신뢰의 원칙 (전술)

      (6) 치료유사행위

           - 피해자의 승낙으로 위법성이 조각된다는 견해가 타당하다. (多)

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[정당행위] 업무로 인한 행위 - 보기 클릭

정당행위 (형법 제20조) - 보기 클릭

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