기본권의 내재적 한계

 

Ⅰ. 기본권의 내재적 한계의 의의

   

Ⅱ. 기본권의 내재적 한계의 논증 형식 (독일의 경우)

    - 일반적 법률유보조항이 없는 독일에 있어서 개별적 헌법유보⋅개별적 법률유보가 없는 기본권,

      즉, 절대적 기본권에 있어서 그 제한의 근거를 찾기 위한 이론

   1. 3한계이론(사회공동체 유보이론)

        인격권의 ① 타인의 권리, ② 헌법질서, ③ 도덕률

   2. 국가공동체 유보이론       

   3. 개념내재적 한계이론 - 좁게 해석      

   4. 규범조화를 위한 한계이론(多) - 통일성       

   5. 검토

        

Ⅲ. 우리헌법과 기본권의 내재적 한계  

   1. 문제의 소재

        우리는 일반적 법률유보조항을 두고 있기 때문에 내재적 한계이론을 인정할 것인지에 관하여 견해가 대립

   2. 학설

      (1) 긍정설

           1) 기본권의 보호영역의 한계로 이해하는 입장

                - 기본권의 내재적 한계를 벗어날 경우에는 기본권에 의해 보호되지 않는다.

           2) 不文의 제한으로 이해하는 입장

                - 헌법 제37조 제2항의 근거로 이해한다.

      (2) 부정설(多)       

   3. 헌재소

        (1) '음란물출판사 등록취소 사건'에서 기본권의보호영역의 한계로 파악하였다.

            → "헌법 제21조 제4항에서는 언론⋅출판의 자유의 한계를, 헌법 제37조 제2항에서는 언론⋅출판의

                자유의 제한을 규정하고 있다. ~ 음란표현은 언론⋅출판의 자유에 의하여 보호되지 않는다."

                (음란표현은 헌법적 보장을 받지 못한다.)

        (2) '간통죄 사건'에서는 국가, 사회, 공공복리 등 내재적 한계가 있고 이를 제37조 2항의 근거로 보았다.

            → 不文의 제한

   4. 검토

   

Ⅳ. 헌법 제21조 제4항의 법적 성격

 

<문제>

  1. 내재적 한계를 인정할 경우에 기본권의 본질적 침해금지를 공동화시킬 위험이 있다?

     (O)

  2. 내재적 한계의 다수 견해는 내재적 한계를 인정할 이유가 없다고 한다.

     (O)

  3. 기본권에 대한 법률유보는 내재적 한계와 관련이 없다?

     (O)

 4. 내재적 한계이론을 인정하는 견해에 의하면 제21조 제4항, 헌법 제23조 제2항은 창설적 제한이다?

    (X) → 우리 헌법도 언론·출판의 자유에 관하여 내재적 한계를 명하시고 있다.

           헌법이 기본권 그 자체에 내제하는 한계성을 명문화하고 있는 경우에는 입법에 의한 기본권의

           창설적 제한이 아니라 기본권의 내재적 한계성을 재확인하고 명시한 것 뿐이다. (권영성)

 5. 기본권의 구성요건이 내재적 한계를 통하여 제한된다고 하더라도 법률유보의 구속, 제한되는 기본권의 적시 및

    객관적 헌법의 제한의 심사와 비례원칙을 존중해야 한다는 제약을 받게 되므로 별다른 문제는 없다?

    (X) → 내재적 한계를 통해 제한된다면 기본권을 제한하는데 전제가 되는 법치국가적 보호수단이 요구되지 않고

           법률유보의 구속도 받지 않으며 기본권 해당조항도 적시할 필요가 없고 객관적 헌법 제한도 심사할 필요가

           없으며 비례원칙도 존중할 필요가 없다.

           따라서 기본권의 내재적 한계를 확대하는 경우에 본질적 내용의보장이 유명무실하게 할 위험이 있다.

기본권의 제한과 그 한계. - 보기 클릭