적법절차의 원칙

 

적법절차의 원칙

Ⅰ. 의의 및 연혁  

   1. 의의       

   2. 연혁

       (1) 기원 - 마그나카르타

       (2) 미국

             1) 수정헌법 제5조(연방차원) → 수정헌법제 14조 1항(주차원)

             2) 판례에서 절차적 개념에서 실체적 개념으로 확장

       (3) 우리 - 현행헌법에 신설

Ⅱ. 헌법적 근거  

   1. 학설

      (1) 헌법 제12조에서 찾는 견해

      (2) 헌법 제37조 제2항에서 찾는 견해

      (3) 헌법의 기본개념(10조)과 제37조 2항에서 찾는 견해       

   2. 헌재소       

   3. 검토

   

Ⅲ. 헌법 제12조의 적법절차조항의 법적성격  

   1. 문제점       

   2. 학설

      (1) 절차적정 법정주의설 (절차적 적법절차설)

      (2) 절차⋅실체적정 법정주의설(절차적⋅실체적 적법절차설)       

   3. 헌재소       

   4. 검토

        

Ⅳ. 내용    

Ⅴ. 적법절차원칙의 확장  

   1. 절차적 개념에서 실체적 개념으로 확장

       → 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖추어야 한다.   

    

   2. 신체의 자유의 제재에 국한하는 것이 아니라 정신상⋅재산상 불이익 등 일체의 불이익을 가하는 경우에도

      적법절차의 원칙이 적용된다.

   3. 형사절차뿐만 아니라 행정절차⋅입법절차에도 적용한다.

       (1) 형사절차에서의 적법절차의 핵심 - 형사피의자. 피고인의 방어권 보장

       (2) 행정절차에서의 적법절차의 핵심 - 사전의견진술기회의 부여

       (3) 입법절차에서의 적법절차의 핵심 - 헌법과 법률이 정한 절차에 따른 법률의 제정, 개정

   

Ⅵ. 적법절차원칙의 적용범위  

   1. 문제점       

   2. 학설

      (1) 적용완화설

      (2) 유추적용설

      (3) 적용설       

   3. 헌재소        

   4. 검토

   

Ⅶ. 적법절차원칙의 적용범위에 대한 구체적 검토  

   1. 형사절차    

   

   2. 행정절차

        [헌재]  1) 공소제기 된 변호사에 대한 법무부장관의 업무정지처분 - 적법절차 위배

                   → 청문의 기회가 보장되지 않았다.

                      ① 적법절차 ② 적업선택의 자유 ③ 무죄추정의 원칙

                2) 청소년성매수자에 대한 청소년보호위원회의 신상공개 - 위배되지 않는다.

                    ∵ 운영규정에서 사전의견진술기회를 부여

                3) 노무현대통령 탄핵심판 사건

                   - 국회의 탄핵소추절차에서 피소추인에게 혐의사실을 정식으로 고지하지 않고 의견제출의 기회도

                     부여하지 않은 것

                   "국가기관이 국민과의 관계에서 공권력을 행사함에 있어서 준수해야 할 법원칙으로서 형성된

                    적법절차의 원칙을 국가기관에 대하여 헌법을 수호하고자 하는 탄핵소추절차에는 직접 적용 할

                    수 없다고 할 것이고, 따라서 국회의 탄핵소추절차가 적법절차원칙에 위배되었다는 주장은

                    이유 없다."

                4) 행정상 즉시강제

                    "행정상 즉시강제는 목적에 급박한 장해에 대하여 바로 실력을 가하는 작용이라는 특성에

                     비추어 사전적 절차와 친하기 어렵다는 점을 고려하면, 이를 이유로 적법절차의 원칙에

                     위반되는 것으로는 볼 수 없다."

                5) 형사기소 된 국가공무원의 임의적 직위해제 (합헌) - 기회 등 부여   

                6) 사회보호위원회의 치료감호 종합 결정 (합헌)

                7) 등록료 미납으로 인한 실용실안권의 소멸 (기각)  

   3. 입법절차

        [헌재]  1) 지방자치단체 폐치⋅분합사건

                     → 주민투표를 실시하지 아니하고 주민의견조사만 한 것은 위반되지 않는다.

                2) 세무대학설치법폐지법률

                     → 헌법과 법률이 정한 절차와 방법을 준수한 이상 별도의 청문절차를 거치지 않았다고 하여

                        적법법절차의 원칙에 위배되는 것은 아니다.

                3) 행정중심복합도시(각하) - 청문권 침해가 아니다.

                4) 제주특별자치도 설치 (기각) - 주민투표를 하지 않은 것

   4. 보안처분

     

Ⅷ. 적법절차원칙의 기능  

   1. 헌법의 기본원리로서 작용       

   2. 국가작용의 적정성 판단기준       

   3. 절차적 기본권의 도출기능

        * 적법절차 원칙에서 도출할 수 있는 가장 중요한 절차적 요청

           당사자에게 적적한 고지를 행하는 것, 당사자에게 의견 및 자료제출의 기회를 부여할 것

           → 이는 일률적으로 판단하지 않고 개별적으로 판단해야 한다. 

        [헌재] 택지개발예정지구의 지정 (합헌 - 07)

           <택지계발예정지구 지정단계에서 토지소유자인 주민의 동의절차를 두고 있지 않은 구 택지개발촉진법>

           → 적법절차원칙에서 도출되는 절차적 요청은 의견을 청취하는 것에 그치며

              당사자의 의견에 구속되는 것까지 요구되는 것은 아니다. 

   4. 새로운 기본권의 창설기능 인정여부

      → 적법절차원칙 위배를 이유로 헌법소원제기를 할 수 없다.

      [헌재] 일반적인 헌법원칙의 하나인 적법절차원칙이나 권력분립원칙이 그 자체로 청구인들에게

             어떠한 주관적 권리를 보장한다고 보기는 어렵다.

Ⅸ. 적법절차의 원칙과 헌법 제37조 제2항과의 관계

   [헌재] 적법절차원칙의 의의

       1) 입법권만을 제한하는 것이 아니라 모든 국가작용을 지배하는 독자적인 헌법원리

       2) 기본권과 관련 없는 국가작용에도 적용

       3) 특히 형사소송의 전반을 규율하는 기본권이다. (과잉금지 원칙과 구별)

   

Ⅹ. 적법절차의 침해와 구제

   1. 입법기관에 의한 침해       

   2. 행정기관에 의한 침해       

   3. 수사기관에 의한 침해

      (1) 준항고⋅헌법소원

      (2) 증거능력의 부정       

   4. 국가배상청구 및 형사고소⋅고발

* 위반된다고 본 판례

           1) 노동위원회에 의한 부당노동행위 구제명령이 법원에 확정되기도 전에 구제명령 불이행을 이유로

              형벌을 과한 것

           2) 중형에 궐석재판 인정

           3) 불출석만으로도 국고에 귀속

           4) 성립절차상 하자의 처벌규정을 근거로 보안관찰처분의 기초로 한 것

           5) 보안관찰처분에 가처분신청을 중용하지 않은 것

           6) 공판기일 전 증인신문 절차에서 피고인, 변호인 참석을 법관의 재량에 맡긴 것

           7) 소 촉진특별법 - 자기 책임 없이 출석하지 못한 피고인의 진술 없이 재판을 진행하는 것

           8) 공무원의 필요적 직위해제

           9) 미확정된 노동위원회의 구제명령 위반에 대한 형벌제재 (위헌)

              - 적법절차, 과잉금지원칙에 반, 실체적 내용에 합리성, 정당성 결여

          10) 귀속재산을 매수한 자가 분납금 납부불이행시 매매계약 자동해제

* 위반되지 않는다고 본 판례

           1) 불법게임물 강제수거, 폐기 - 행정상 즉시 강제이다.

           2) 경찰의 증인적격인정

           3) 범죄인 인도 조사를 서울 고등법원 전속으로 한 것

           4) 음주측정거부에 형사처벌

           5) 지분채취거부에 형사처벌

 

<문제>

 1. '형소법 93조 구속사유 소멸시 법원은 ~의 청구로 구속을 취소해야 한다.'와

    '형소법 97조 3항 검사는 즉시항고할 수 있다.' 라는 규정에 위헌 소원을 제기한 경우

    (1) 93조는 적법절차에 위반되지 않는다?

        (O)

    (2) 검사에게만 즉시항고를 부여하고, 피고인은 규정하지 않은 97조 3항이 위헌이라고 주장할 경우에는 전제성이

        없어 부적법하다?

        (O)  ☞ 결론에 영향이 없다.

     (3) 이 절차에서 심판대상규정이 합헌이라면 기각 결정이 아니라 합헌결정을 해야 한다?

         (O)

 2. 형사사건으로 기소된 국가공무원을 직위해제 처분을 함에 있어서 처분 사유고지서만을 교부할 뿐 사전에 청문이나

    의견 및 자료제출의 기회를 부여하지 않은 것은 적법절차에 위배된다?

    (X)  ☞ 고지서를 반드시 보내기에 방어 준비 충분하고 불복기회를 보장하고 있다.

 3. 사용자가 노동위원회에 부당노동행위 구제명령에 따르지 않았다는 사실만으로 형벌 특히 자유형까지 과할 수 있게

    하는 것은 적법절차에 위배된다?

    (O)  ☞ 행정명령위반을 이유로 형벌을 적용하는 것은 합리성과 정당성을 결여하고, 과잉금지원칙에도 반한다.

 4. 적법절차의 원칙은 대륙법, 영미법 모두 기본권 제한의 법률유보 원리로 정립되었다?

    (O)  ☞ 인권보장의 원리

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