[헌법] 신체의 자유에 대한 절차적 보장

 

[헌법] 신체의 자유 - 절차적 보장

   

   1. 적법절차의 원칙 
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   2. 영장주의

      (1) 의의

           1) 강제처분은 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 안 되는 원칙

           2) 헌재 - 지방의회 의장이 발부한 동행명령장으로 증인을 강제로 인치하는 것은 영장주의에 위배된다.

      (2) 영장의 발부유형

           1) 검사의 신청에 의하여 법원이 발부(수사단계에서의 영장발부)

               - '허가장'의 성질,

           2) 헌법 제12조 3항 "검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제기하여야 한다."는 규정은 법원이

              직권으로 영장을 발부할 수 없다는 취지가 아니라 검사 아닌 다른 수사기관에 영장신청권이 없음을 의미

              [헌재] 1) 공판단계에서 법원이 직권으로 영장을 발부하는 것은 헌법 제12조 3항에 위배되지 않는다.

                     2) 마약류 소변채취 (합헌)

           3) 법원이 직권으로 발부(공판단계에서의 영장발부) - '명령장'의 성질, 헌법 12조 1항에 근거

      (3) 적용범위

             - 영장주의는 신체에 직접 물리적 강제력을 행사하는 '직접강제'의 경우에만 적용되고 형사처벌 등을

               통해 강제하는 '간접강제'에는 적용되지 않는다는 것이 헌재소의 입장이다.

               [헌판] 1) 음주측정 불응에 대한 형사처벌, 지문채취거부에 대한 형사처벌은 간접강제이므로

                         영장주의가 적용되지 않는다.

                       2) 최근 헌재소 다수의견은 형벌이라는 사후제재에 의하여 동행명령을 강제하는 것에 대해

                          영장주의에 위배된다고 판시하였다.

                       

                          <특별검사의 동행명령을 정당한 사유 없이 거부한 참고인에 대하여 벌금에 처하도록 하는

                            이명박 특검법> - 위헌 (08)

                            5인 의견 - 벌금형에 처하도록 함으로써, 실질적으로는 참고인의 신체의 자유를 침해하여

                                        지정된 장소에 인치하는 것과 마찬가지의 결과가 나타나도록 규정하고 있어

                                        영장주의에 반한다.

                            2인 의견 - 동행명령을 거부하는 참고인에 대해 직접적이고 현실적인 강제력을 행사할 수

                                        있음을 규정한 것이 아니다.

                                        간접강제하는 것이어서 영장주의의 적용대상이 아니다.

      (4) 내용

            1) 영장주의는 구속의 개시시점에 한하지 않고 구속의 계속여부도 법관이 결정한다는 의미이다.

               [헌재] 1) 법원무죄판결이어도 거사가 사형, 무기 10년 이상으로 구한 경우 영장의 효력을 유지하는 것

                      2) 보석허가결정에 검사의 즉시 항고를 허용하는 것 (영장주의 反)

                      3) 무죄판결을 하였는데 석방하지 않고 교도소로 연행한 것 (영장주의에 반)

            2) 일반영장은 금지

            3) 별건체포⋅구속은 본건에 대해서는 영장주의 위배에 해당한다.

            4) 영장실질심사제도 (구속 전 피의자 심문제도)

               → 구속영장에만 적용되고, 체포영장에는 적용되지 않는다. 

               <07년 형소법 개정> - 필요적 심문제도 도입

                체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구 받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문해야 한다.

                별다른 이유가 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다.

                 (→ 구 법 - 판사가 직권으로 심사할 수 없다. - 오답으로 바뀜)

      (5) 영장주의의 예외

           1) 사전영장주의의 예외이므로 사후영장은 발부하여야 한다.

           2) <현행범>

               * 형소법 212조 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다.

               * 형소법 213조의 2 - 다만 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 죄의 형행범인에

                                    대해서는 '범인의 주거가 분명하지 아니한 때에 한하여' 영장 없이 체포할 수 있다.

           3) <긴급체포>

               * 헌법 제12조 3항 단서 "장기3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있는

                                       때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다."

               * 형소법 200의4 "구속영장은 체포한 날로부터 48시간 이내에 청구하여야 한다."

           4) <비상계엄>

               "영장제도에 특별한 조치를 할 수 있다."

               → 영장제도에 제한을 가할 수 있지만, '법관에 의한 영장발부'제도 자체를 배제하는 것이 아니다.

           5) <행정상즉시강제>

                 ① 학설

                      A. 영장불요설

                      B. 영장필요설

                      C. 절충설 - 원칙적으로 不要, 예외적으로 형사사법의 목적이 경합할 경우에 영장 要

                 ② 헌재판례 "본질상 급박성을 요건으로 하므로 원칙적으로 영장주의가 적용되지 아니한다.

<문제>

 1. 우리 헌법은 계엄이 선포된 때에는 특별한 조치를 할 수 있다고 규정하고 있으나, 영장제도 자체는 배제할 수 없다?

    (X)  ☞ 비상계엄은 할 수 있고, 경비계엄은 할 수 없다. (나누어서 말해야 한다.)

 2. 행정강제절차에는 영장주의 적용되지 않음으로, 유치장 등 수용시설에 입소하는 과정에서 동의 없이 신체검사를

    하여도 영장주의에 위배되지 않는다?

    (X)  ☞ 본 사안에서 헌재소가 영장제도를 별도 판단으로 삼지 않았다. 

 

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   3. 체포⋅구속적부심사제도

      (1) 연혁

           1) 영국의 인신보호영장제도에 기인

           2) 건국헌법에 규정

               → 유신 폐지

               → 5공 부활 하지만, 법률유보 有(검사인지사건, 공안사건, 법정형이 중한 사건에는 배제)

               → 현행 법률유보 삭제(모든 범죄에 인정)

      (2) 내용

           1) 심판청구의 주체

               * 구 형소법 - 체포영장, 구속영장으로 구속된 피의자 → 06개정 긴급체포, 현행범 체포된 피의자도 명시

               [대판] 체포, 구속영장이 아닌 경우에도 인정(긴급체포, 현행범체포)

               [헌판] 전격기소 된 피고인에게도 인정

                      → 형사피의자에 대해서반 인정하는 형소법에 대하여 불합치결정

               <개정> "심사청구 후 피의자에 대하여 공소제기가 있는 경우에도 또한 같다." - 전격기소에도 인정

           2) 심사대상범죄 - 모든 범죄에 대해 가능

           3) 불복여부 - 법원의 기각결정과 석방결정에 대하여 검사나 피의자 모두 항고 不可

                          다만, '보증금납입조건부 석방결정'에 대해서는 항고할 수 있다.

<문제>

 1. 적부심의 청구는 구속된 피의자, 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 동거인, 고용주가 할 수 있다?

    (X)  ☞  가족도 할 수 있다.

 2. 법원에 재판에 근거한 체포, 구속에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 구속적부심절차에서 '헌법적 정당성'을 심사할 때

    그 정당성이 추정된다?

    (O)

 4. 최소한 모든 형태의 공권력행사기관이 '체포' 또는 '구속'의 방법으로 '신체의 자유'를 제한하는 사안에

    대해서는 제12조 6항이 적용된다?

    (O)  ☞ 12조 6항 - 구속적부심

   4. 구속이유 등의 고지제도

        (1) 헌법 12조 5항 (전술)

        (2) 미란다의 원칙 수용

        (3) 구속의 이유고지 - 형소법 72조 고지하지 않으면 구속할 수 없으나, 도망한 경우에는 그러하지 아니하다.

  T) 부당내부자거래에 대해 공정위에서 과징금을 부과한 사건은 적법절차원칙이 실체적 개념으로 적용되었다?

     (X)  ☞ 절차적 개념으로 적용

        

 

 

[cf. 형사소송법 개정의 주요내용] (2007. 6. 1.)

1. 구속영장청구를 받은 판사는 원칙적으로 모든 피의자를 심문하도록 하되, 구속영장이 청구된 날의 다음날까지

   피의자를 심문하고, 아울러 조사, 신문에 대한 변호인의 참여를 허용한다.(201조의2, 243조의2, 244조의3)

2. 법원이 구속사유를 심사함에 있어서 범죄의 중대성, 재판의 위험성, 피해자⋅중요 참고인 등에 대한 위해 우려

   등을 고려하도록 함(신설 70조의 2)

3. 긴급체포를 한 경우에 수사기관이 구속영장을 청구하지 아니하고 긴급체포한 피의자를 석방한 경우에는

   사후통지하는 제도를 신설(200의 4)

4. 긴급압수수색의 남용을 방지하기위해 긴급성의 요건을 추가하고, 24시간으로 한정하며, 구속영장과는 별도로

   압수수색영장을 청구하도록 하되 체포시로 28시간을 넘을 수 없도록 함(217)

5. 재정신청의 남용을 방지하기 위해 신청자는 고소권자로 제한하되 몇 죄만 현행대로 포함(260)

6. 재정신청의 관할법원을 고등법원을 조정하고, 재정신청인의 검찰 재항고 및 재정결정에 대한 불복을 금지하고,

   재정신청의 기각결정 받은 자에 대한 비용부담제도를 도입(261)

7. 공소의 제기는 검사가 수행하도록 하되, 이에 대하여는 공소취소를 할 수 없다.(264의2)

8. 재정신청사건의 심리는 원칙 비공개, 재정신청사건 기록의 열람, 등사를 제한(262조의 2)

9. 피고인, 변호인이 공소제기된 사건에 대한 서류 또는 물건의 열람, 등사 신청할 수 있도록 하는 증거개시제도 도입,

   이에 상응하여 검사도 피고인, 변호인에게 증거개시를 요구할 수 있도록 함(266의3 226의4)

10. 국민의 알권리를 보장하고 국민의 신뢰를 제고하기 위하여 형사재판기록의 공개범위 확대(59의2)

     - 누구든지 권리구제. 학술연구 또는 공익목적으로 소송기록의 열람, 등사를 신청할 수 있다. (제한 - 有)

11. 무죄판결이 확정된 피고인이 지출한 소송비용을 보상하는 제도 신설

12. 공판준비절차제도를 도입 - 2일 이상 필요시 매일 계속 개정으로 집중심리 (266조의5~6)

13. 영상녹화가능하고 본증으로는 사용할 수 없다.(318의 2)

14. 증거조사절차에 참고인의 진술을 기재한 조서도 증거능력인정

15. 상소심은 구속기간 갱신 부득이한 경우 3차까지 가능(92조 2항 신설)

16. 구속적부심에 청구인에 '가족' 추가 (214의2 1항)

17. 구속적부심 신청 후 48시간이내 심문 (214의2 4항)

18. 구속적부심이 각 호의 하나에 해당하여 심문 없이 결정으로 기각된 경우(3항) 나

    청구가 이유 없다고 인정되어 기각하거나, 이유 있다고 인정하여 석방을 명한 때(4항)의 결정에 대하여

    항고하지 못한다.(214의2 8항)

19. 진술거부권 고지(244조의3)

   * 피의자에게 고지 - 검사, 사법경찰관리

    (1) 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것

    (2) 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것

    (3) 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것 등

   * 피고인에게 고지

     - 재판장이 진술을 거부할 수 있음을 고지

20. 재정신청서를 송부받은 날로 10일(구법 20일)이내 피의자에게 통지하여야 한다.

    법원은 송부 받은 날로 3개월 이내에 결정한다.

형사소송법의 연혁, 역사 - 보기 클릭 (형소법 개정의 변천)

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 재정통산 즉 형법 제57조 제1항 부분에 의하여 법관이 미결구금일수를 형기에 일부만 산입할 수 있도록

  허용하는 것 - 위헌 신체의 자유, 무죄추정의 원칙, 적법절차의 원칙에 위배 (2009.6.25, 2007헌바25)

자세한 내용 보기 :  재정통산 위헌 헌재 판결 (2009.6.25, 2007헌바25) - 보기 클릭

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