[헌법 제15조] 직업의 자유

 

[헌법 제15조] 직업의 자유

Ⅰ. 서설

   

   1. 의의

        1) 헌법 조문상 직업선택의 자유는 포괄적 의미의 '직업의 자유'를 의미한다.

        2)  3공에 최초

   2. 직업의 의의

        (1) 다수설 - 생활수단성 + 계속성 + 공공무해성

            (→공공무해성은 법적 허용성을 의미하는 것이 아니다.

             ∵ 직업의 개념을 입법자가 규정하는 결과가 되기 때문이다.)

        (2) 헌재판례 - 생활수단성 + 계속성 + 그 종류나 성질은 불문한다.

              1) 계속성 - 휴가기간 중에 하는 일, 수습직으로 활동, 대학생이 방학기간을 이용하여 학원강사로 일

              2) 생활수단성 - 겸업이나 부업도 직업에 포함한다. 하지만 단순한 여가활동이나 취미활동은 X

Ⅱ. 법적 성격

   

Ⅲ. 주체

   

Ⅳ. 내용

      적극적 측면(직업결정의 자유, 직업행사의 자유, 전직의 자유)

      소극적 측면(직업을 가지지 아니할 자유)

   1. 직업결정의 자유

        (1) 좁은 의미의 직업선택의 자유

        (2) 내용 - 직업교육장선택의 자유 (대학, 전문대학, 직업교육관련학원 등)

        (3) 겸직의 자유

   2. 직업행사의 자유

        (1) 직업종사의 자유

        (2) 내용

             1) 영업의 자유

                 ① 제1설 - 법인의 직업의 자유

                 ② 제2설 - 직업행사의 자유의 일환 → 법인이냐 개인이냐에 상관없이 독립적 형태의 직업 활동 (多)

             2) 경쟁의 자유

             3) 기업의 자유 - 기업설립과 경영의 자유

             4) 직장선택의 자유 - 고용된 형태의 종속적인 직업 활동

                 [헌판] 직장선택의 자유로부터 근로관계존속보호의무가 발생

                        → 지방공무원의 동의 없이 전입⋅전출케 하는 것은 직장선택의 자유를 침해한다.

   3. 직업이탈의 자유

        - 전직의 자유

Ⅴ. 효력  

   1. 대국가적 효력       

   2. 제3자적 효력       

   3. 직업의 자유와 공무담임권의 관계  -  공무담임권 > 직업의 자유

Ⅵ. 제한

   

   1. 제한의 한계

        1) 단계이론

        2) 본질적 내용의 침해금지

   2. 단계이론

      (1) 단계이론의 의의

            제한의 정도에 따라 3단계로 구분 → 가장적은 침해를 가져오는 단계부터 적용한다.

      (2) 단계이론의 연혁과 우리 헌법상 수용

            독일의 약국판결에서 확립 - 거리제한을 약국개설의 허가요건으로 하는 것은 '객관적 사유'에 의한

                                        직업결정의 자유의 제한에 해당하여 직업 자유의 침해를 인정(3단계)

      (3) 단계이론의 구체적 내용

           1) 제1단계 (직업수행(행사)의 자유의 제한)

                      → 상대적으로 더욱 넓은 법률상의 규제가 가능하다. 그러나 비례원칙이 여전히 적용된다.

           2) 제2단계 (주관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한)

                      → 엄격한 비례의 원칙이 그 심사척도가 된다.

           3) 제3단계 (객관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한)

                 → 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화될 수 있다.

 

      (4) 검토

             직업수행의 자유를 제한하는 것이 직업선택을 제한하는 것에 비하여 언제나 덜 엄격하다고 볼 수 없고,

             직업선택을 제한한다고 하여 반드시 엄격한 심사기준을 적용해야 하는 것은 아니다.

             [헌판]

                 1) 변호사자격의 결격사유 (기각)

                    - 금고이상의 형을 선고 받고 집행이 종료되거나, 집행 받지 아니하기로 확정된 후 5년내 금지

                    → 전문분야에 관한 자격제도 = 현저의 자의적인 경우에만 헌법에 위반된다.

         

                 2) 사법시험에서의 영어시험대체제도 (기각)

                    → 일정 전문분야에 관한 자격제도 = 그 내용이 명백히 불합리하고 불공정하지 않은 한

                                                        광범위한 형성의 자유가 인정된다.

                 3) 하나의 의료기관 개설 (불합치)

                    - 의사와 한의사의 복수면서 의료인도 한방이든 약방이든 '하나의' 의료기관만 개설할 수 있도록

                      한 의료법

                   → 전문분야에 관한 자격제도에 입법재량이 인정되어야 한다. 하지만 회복된 자유를 다시 전면적으로

                      금지하는 것은 더 이상 입법형성의 재량을 행사한 것이라 보기 어렵다.

                 4) 세무사자격시험에서의 일부 시험 면제 (기각)

                    - 국세와 지방세 종사자 들 차별

                    → 현저히 자의적으로 규정하고 있는 경우에만 헌법에 위반된다.

 

                 5) 군법무관의 차별 (기각)

                    - 중앙인사위원회, 소청심사위원회 등 각종 위원회 위원 자격에서 판사, 검사, 변호사와 달리

                       군법무관을 배제하고 있는 구 국가공무원법

                    → 현저히 자의적으로 규정하고 있는 경우에만 헌법에 위반된다.

cf) X - 구체적 취업기회, 직장상실로부터 직접 보호, 존속보호를 청구할 권리보장

    O - 사용자에 의한 해고로부터 근로자를 보호할 의무

<문제>

 1. 군법무관임용에 10년간 근무해야 변호사 자격을 부여하는 것은 침해되지 않는데 이는 몇 단계로 판단한 것인가?

    (2단계)

 2. 직업행사의 자유제한 법률이 헌법에 위반되지 않기 위해서는 입법목적을 달성하기 위하여 동일하게 적절한 수단들

    중에서 기본권을 가장 적게 제한하는 수단을 선택해야 한다?

    (X)  ☞ 되도록 적게

 

 3. 직업의 자유는 명령에 의해서도 제한이 가능하다?

    (X) 

 4. 의료기관을 요양기관으로 강제하는 것은 명백성 통제로 판단한다?

    (X)  ☞ 엄격 비례원칙 적용

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