등기제도

제2항 법률규정에 의한 부동산 물권변동

Ⅰ. 총설 – 등기 X

1. 등기성질상 불가     2. 국가기관행위   3. 법률정책적이유(법정지상권∙저당권)

Ⅱ. 물권의 귀속확정–> 혼동에 의한 소멸, 욕익물권 존속기간 만료에 의한 소멸에 적용

Ⅲ. 등기 없이 취한 부동산 물권의 처분 – 처분에 따른 등기는 要

 

제3항 부동산물권의 공시방법

[Key] 1. 채권담보 목적 소유권이전등기시 채권의 일부가 무효라면 나머지가 유효한 이상 채무변제

없이 말소등기 절차를 구할 수 없다.

2. 등기는 접수순서가 아닌, 선순위등기 신청인이 등기 없는 동안 후순위 신청인이

등기경료되면 후순위 신청인이 물권취득

 

Ⅰ. 부동산 등기

1. 등기관이란 국가기관이 법정절차에 따라 등기부라고 불리우는 공적장부에 부동산에관

일정한 권리관계를 기재하는 것, 또는 기재된 그 자체

2. 등기부와 대장

(1)등기부

1)종류 – 토지, 건물

2) 물적 편성주의(일부동산 일용지주의) – 1필, 1동에 1용지

3)양식

 A. 등기번호란 – ( 심번 )

 B. 표제부 – 표제란 ( 변경 )

             표시번호란( 등기순서 )

 C. 갑(소유권), 을(소유권이외)구 – 사항란, 순위번호란(사항란 등기순)

4) 그밖의 장부 – 접수부, 신청서 편철부

(2) 대장 – 토지, 임야, 건축

(3) 등기부와 대장의 관계

 1) 물적 상황이나 동일성 등은 대장을 기초로 하여 기재

 2) 권리의 변동에 대해서는 등기부의 기재를 기초로 대장에 기재

 판) 지적공부는 토지소유자에 관한 사항을 증명하는 것이 아님,

    * 부동산등기부상의 소유자의 주소 ≠ 임야대장상의 소유자의 주소인 경우

     우선 진저한 소유자의 신청에 의한 경정등기하고 그 후 임야대장 정정

 

3. 등기사항

(1) 실체법상 등기사항 – 등기해야 사법상 효력

(2) 절차법상 등기사항 – 부동산 등기법상 등기 할 수 있는 것(등기능력)

(3) 등기목적물 – 토지, 건물

(4) 등기할 사항 – 소유, 지상, 지역, 전세, 저당, 질, 임차

                 (설정, 보존, 이전, 변경, 처분의 제한, 소멸)

4. 등기소와 등기관

(1) 관할 등기소(소재지 법원, 등기소)

(2) 등기사무처리

 

5. 등기의 종류

(1)권리여부

1) 사실의 등기 – 상황명시 – 표제부

2) 권리의 등기 – 권리관계 – 갑구 을구

 

(2) 권리등기의 세분

1) 보존등기 – 미등기의 부동산에 관해 소유자 신청으로 최초 행해지는 소유권 등기

2) 권리변동등기 – 보존등기 바탕 그후 변동 등기

 

(3) 등기의 내용

1) 기입등기 – 새 등기원인, 새 기입(소유권보존∙이전등기, 저당권 설정등기 등)

2) 경정등기 – 등기 했는데 ‘착오, 탈루’로 등기≠실제관계時 고치는 등기

 A. 처음부터(원시적으로) 불일치

   판) 등기 이루어진 뒤의 토지의 합필과 분필로 등기부상 지번이 대장상의 지번과

달라진 경우는 이는 경정등기를 할 사안 X

 

 

B. 요건 – 동일성의 범위내

 ㄱ. 동일성 인정 X-> 경정등기 X  But, 보존등기가 존재하지 아니하거나

이해관계인이 없는 경우 경정 허용(피해 받을 자 없으니까)

 ㄴ. 지적의 일부만을 표상하는 것으로의 지적경정은 전후 토지 동일성 인정 X

 ㄷ. 효과

① 경정등기는 권리변동 X,

② 경정등기에는 등기상 이해관계없는 3자의 승낙의 유무가 문제될 여지가 없다.

③ 등기명의인이나 대위권자의 단독신청으로 이루어 진다.

       ④ 미등기 부동산의 소유자가 착오로 지번 중복이 된 등기명의인을 대위하여

경정신청해야지 소송으로는 부적법    

 

3) 변경등기 – 등기≠실제관계의 후발적 불일치 시정(주소변경)

 A. 실제와 합치시키기 위해 행하는 거지 권리변동을 가져오지 않음

B. 변경등기를 했으나 변경등기가 잘못된 경우

  - 등기명의인의 동일성이 유지되는 범위내 불과한 경우 경정등기( 말소 구하는 건 X )

4) 말소등기 – 기존의 등기의 전부를 말소 ( 변경, 경정등기는 일부불일치 )

 판) 원고가 권원이 있음을 적극적으로 주장, 입증

5) 회복등기 – 부당 소멸시 회복(멸실회복등기)

 A. 멸실회복등기

 B. 말소회복등기

말소 당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기,

어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기 X

6) 멸실등기 – 부동산이 멸실시 등기용지가 폐쇄

 

(4) 등기의 형식

1) 주등기 – 독립된 번호 (독립등기)

2) 부기등기 – 주등기의 번호에 따라 행해지는 등기

3) 부기등기만의 말소

 A. 주등기에 소멸원인 있는 경우 부기등기는 직권말소(별도 말소 不要, 청구는 부적법)

 B. 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만 상대면 족하고 양도인은

그 말소등기청구 적격이 없다.

    C. 현재의 명의인인 양수인을 상대로 주등기 근저당권설정등기의 말소 청구 가능이고,

근저당이전이 무효라는 사유를 내세워 양수인을 상대로 말소를 구할 수는 없다.

    D. 부기등기에만(이전원인만) 소멸원인(무효)이 있는 경우, 부기등기의 말소 소구 可

 

 

(5) 권리등기의 효력

1) 종국등기 – 물권변동의 효력을 발생케하는 본래의 등기(본등기)

2) 예비등기 – 변동관계 X, 간접적으로 대비 (가등기, 예비등기)

3) 가등기

4) 예고등기

① 등기원인의 무효나 취소를 이유로 법원에 등기말소, 회복의 소가 제기된

  경우에 수소법원의 촉탁에 의해 그러한 소송이 제기되었다는 취지를 기입하는 등기

 ② 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 경우, 예고등기는 허용 X

 ③ 단순히 경고적 효력만 있을 뿐, 처분금지의 효력은 없다.

④ 예고등기 말소 청구 – 직권에 의해서만, 약정한경우 실체법상 의무 부담 X

 제3자에게 예고등기의 말소청구권 없음,

승소판결을 받은 자가 판결에 의한 등기신청을 하지 않겠다는 확정적 의사를

법원에 통지하면 법원은 말소를 촉탁해야하는 것임.

(6) 가등기

1) 부동산 물권, 이에 준하는 권리를 목적으로 하는 청구권을 보전하기 위해 행하여지는 등기

* 본등기가 가능한 부동산 물권(소유, 지상, 지역, 전세, 저당), 권리질권,

부동산 임차권의 변동을 목적으로 하는 청구권보전

* 시기부, 정지조건부도 가능, 장래에 확정될 것인 때도 可

* 보존할 청구권이 있어도 그 청구권이 등기할 수 없는 것이라면 이를

보전하기 위한 가등기도 할 수 없다(O) -> 장래순위보전이므로

   2) 기능 – 담보가등기, 청구권보존 가등기

  A. 본등기 이루어 진 경우, 말소되어야지만, 채무담보 가등기면, 압류등기는 여전히 유효

B. 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부 O,

C. 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어

있는가 하는 형식적 기재에 의해 결정 X

    D. 어떤 가등기인지 알 수 없는 경우 – 순위보전을 위한 가등기로 봄

3) 요건 – 장차 발생시킬 청구권

4) 청구권을 보전하기 위해서만 가능하고 물권적 청구권을 보전하기 위해서는 不可

5) 가등기에 기한 본등기청구, 소유권이전등기청구는 서로 다른 청구

6) 절차 – 원칙 = 공동신청,   예외 = 가처분명령의 정본을 첨부하여 단독신청 可

        - 가등기말소는 단독신청가능, 이해관계인도 승낙서, 재판 등본첨부면 可

7) 가등기의 가등기 – 可 ( 가등기의 이전의 부기등기 긍정 – 공동신청)

 * 가등기에 기한 본등기를 하는 것을 금하는 가처분 X

 

 

 

7. 등기절차

(1)등기신청

1) 공동신청 – 원칙

2) 단독신청 可

 A. 판결에 의한 등기, 멸실회복등기,

 B. 미등기부동산의 소유권보존등기, 상속에 의한 등기, 부동산 표시의 변경등기,

부동산 분합 기타 변경등기

* 말소회복등기는 공동신청주의

3) 상속인에 의한 신청

4) 채권자에의한 대위신청 可

5) 대리인에 의한 신청 可

(2) 등기원인 증명 서면 - 권리변동의 원인행위나 그 무효,취소, 해제 등 채권계약이 원인

    (3) 등기심사

1) 실질적 심사주의 – 실체법상 권리관계와 일치하는지

2) 형식적 심사주의(판) – 신청서류

   A. 명의신착약정, 명의신탁등기의 유,무효 심사는 불가

   B. 서면 자체를 검토 대조방법, 위조된 서면에 으한 등기신청이 인정될 경우 각하해야할 직무상 의무 有

  C. 평균적 등기관의 통상 주의의무 (과실)

  D. 기재방법의 차이로 인해 판결의 효력에 어떤 영향도 주지 않는 기재사항까지 알아볼 주의의무 없음

  E. 구분등기의 경우 사실적 사항 조사 有(실질적 심사권)

 

8. 본등기의 효력

(1) 창설적 효력

  1) 권리변동적 효력(186) – 등기부에 기재한 때 물권변동 (접수순서 X)

   판) 등기공무원이 날인함으로써 완성 등기공무원이 교합인이 누락되었다고 하여

그것만으로 등기가 부존재한다고 할 수 없다.

  Cf. 혼인신고 – 신고 수리시 효력

  2) 순위확정적 효력 - 등기권리의 순위

① 부동산 등

A. 동구등기 – 순위번호

B. 별구 – 접수번호

② 가등기에 기해 본등기 – 가등기순위

③ 부기된 권리 순위 – 주등기 순위, 부기등기 상호간은 선후

3) 대항적 효력

(2) 추정적 효력 ( 추정력 )

   1) 등기가 형식적으로 존재하면 그에 부합하는 등기부상의 법률관계가

실제 존재하는 것으로 추정되는 효력

   2) 성질

A. 법률상 추정력 (多, 판) – 200 유추적용

 ㄱ. 실체에 부합할 가능성이 큰 등기

 ㄴ. 본증(확신)으로 번복

B. 사실상 추정력 – 경첨칙에 의한 추정일 뿐 -> 규정 無

 ㄱ. 법규정이 없다

 ㄴ. 반증(의심)으로 번복

   C. 판 – 법률상 추정 = 확신(본증)

      단. 절차의 적법성(등기절차)에 의심할 사정이면 추정력이 번복

   3) 권리자로 추정( 직접당사자 사이에도 추정력 주장 可)

        Cf. 점유는 전 점유자에겐 추정력 주장 不可

4) 등기원인에 추정력 – 적법추정

 A. 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장해도 안깨짐(다른원인으로 취득 주장)

* 단, 토지수용절차에 수용아닌 다른 원인 주장을 두리뭉실하게 하면 추정력 깨짐.

    B. 계약서가 진정하지 않은 것으로 증명된 경우 깨짐

   5) 적법절차의 추정

   6) 실체법상의 적법절차의 추정 – 미성 친권자에게 증여 행위여도 등기된 이상 추정

   7) 대리권의 존재 추정

   8) 저당권등기에서 피담보채권의 존재 추정

 

(3) 개별적 등기 추정력

 1) 말소등기가 있는 경우 – 최종명의인으로서 적법한 권리자로 추정

 2) 등기부멸실 – 등기권리증 있으면 상속인들의 공유로 추정

 3) 멸실회복등기

  A. 전등기의 내용이 각 공란으로 되어 있다고 해도, 적법 처리로 추

  B. 등기권리자가 사망한 경우, 피상속인의 이름으로 회복등기 해야하는 데,

회복등기신청당시 등기명의인이 사망했어도 추정력 깨지지 않음.

사망자 이름으로 회복후 상속받음

   4) 일반보존등기 추정력

    A. 권리변동의 추정은 없다.

명의자에게 소유권있음이 추정되나, 전 소유자가 부인하는 경우 추정 X

B. 사정받은 사람이 따로 있음 밝혀지면 권리추정 깨짐

 

(4) 특별조치법에 의한 보존등기의 추정력

 1) 원칙

  등기로 추정, 번복 주장자가 보증서나 확인서가 허위로 작성, 그밖의 사유로 적법하게

등기된 것이 아니라는 것을 주장, 입증

 2) 추정력 인정 사례

  A> 사정받은 사람이 따로 있는 경우

  B> 보증서의 기재원인이 사실과 다름을 인정한 경우

  C> 보증인이 권리관계를 모르면서 보증한 경우

 3) 추정력이 번복된 사례

구 임특법상, 등기의 원인행위일자가 그 시행일 이후로 인정되는 경우에는 기재

내용대로 추정력 있는 것 아님

 

(5) 등기의 추정력이 인정되지 않는 경우

 1) 사망자가 등기의무자로 등기 신청된 경우

 2) 허무인으로 이전받은 등기

 3) 계약서가 진정하지 않은 것 증명시

 4) 타인으로부터 매수했다는 명백한 증거자료가 있는 경우

 5) 가등기로 소유권이전등기 청구 추정 X

 6) 예고등기 - 무효, 취소원인 추정 X

 7) 표제부의 등기 – 추정력 無

 8) 위토라고 해서 반드시 묘주의 소유 X

(6) 추정력 효과

 1) 무과실 추정

 2) 등기확인을 하지 않으면 과실이 있는 것으로 된다

(7) 등기, 점유 추정력

 1) 등기 추정력 – 부동산의 추정은 등기에 의함

 2) 미등기부동산의 경우

A. 多 - 점유에 권리추정력 인정

B. 판 -  “        “     부정

  통상 입증으로 함 – 대장에 소유자로 등재된 자가 소유자로 추정

  단, 대장의 추정력은 등기의 추정력과 같은 것은 아니다.

(8) 등기의 공신려겨과 관계

 1) 공신력 부인

 2) 토지수용의 경우 – 수용절차 마쳤다면 수용효과 부인할 수는 없음, 권리 원시취득

 

 

9. 가등기의 효력

(1) 가등기에 기한 본등기 후의 효력

 1) 순위보전적 효력

 2) 물권변동 시점 – 본등기시

(2) 가등기인 상태에서의 효력

 1) 물권적 청구권 – 부정 ( 가등기만으론 X )

 2) 권리추정력 – 부정

(3) 가등기에 기한 본등기절차

 1) 학설

  A. 선기입설

  B. 후기입설

  c. 동시설

 2) 판례 – 전소유자를 상대로 본등기청구권행사 O, 제3자 상대 X

 3) 가등기에 기한 본등기가 원인무효로 말소된 경우 – 직권으로 회복등기(소구이익 無)

(4) 가등기에 기한 본등기 전의 효력

1) 학설

 A. 실체법적 효력 부정설(소극설 多)

 B. 실체법적 효력 긍정설(적극설)

가등기된 권리를 침해하는 한도 내에서 상대적 무효, 청구권 보존의 효력

     C. 대항적 효력설

2) 판례 – 가등기채론 실체법적 효력 無

(5) 가등기의 불법말소와 회복 – 求 可

  이해관계 있는 3자는 필요한 승낙 의무 O

(6) 권리를 상실한 제3취득자의지위

1) 비용상환청구권

2) 매도인의 담보책임 – 민 576조 준용(악의라도 계약 해제, 손배청구 可)

(7) 혼동문제 – 부정

 1) 가등기에 기한 본등기청구와 단순한 소유권이전등기청구는 서로 다른 청구

 2) 혼동 소멸 X

(8) 무효인 가등기의 유용 – 소급효 X, 그때부터 유효

(9) 가등기의 말소와 회복

 가등기말소가 원인 없는 것 입증했으나, 매매예약의 사실 입증 못한 경우

1) 명의신탁자와 수탁자의 합의(가등기)가 통정허위표시로 무효 X,

2) 제3자는 선의, 악의를 불문, 회복에 필요한 승낙을 할 의무 有

 

* 물권적 청구권 보전위한 가등기는 인정 X

10. 등기청구권

(1) 등기권리자가 등기의무자에 대해 등기신청에 협력할 것을 요구하는 실체법상 권리

* 공동신청원칙 – 사법상권리 (신청권은 공법상)

(2) 법률행위에 의한 등기청구권

 1) 발생원인 및 성질

  A. 채권적 청구권설

ㄱ. 채권행위설 – 채권행위(원인행위)로부터 발생

ㄴ. 물권적합의설 – 물권적 합의 + 등기 = 물권행위 (합의만으론 물권행위X) so 채청

ㄷ. 절충설

      B. 물권적 청구권설

       ㄱ. 물권적 기대권설 – 물권적 성격의 청구권 (기대권)

       ㄴ. 물권적 합의설 – 등기청구권은 합의에 포함

      C. 판례 – 채권적 청구권

    2) 등기청구권의 소멸시효 여부

     A. 소멸시효 인정설 – 채청으로 10년

     B. 제한긍정설 – 소멸 걸리나, 인도받아 점유동안 시효 진행 X ,

     ㄱ. 인도는 등기의무 승인으로 시효중단 견해

     ㄴ. 인도 받은 동안은 등기청구권 행사하고 있는 상태라는 견해

     C. 부정설 – 물권적 합의, 기대권으로 나와 시효 X

   3) 판례

     A. 채권적 청구권으로 시효 대상 O But, 인도받아 사용, 수익하는 경우 시효 안걸림

     B. 권리 위에 잠자는 것 아님

     C. 매수인의 사용수익상태를 더욱 보호

     D. 점유하는 한 대금지급과 무관하게 소멸시효에 걸리지 않는다.

     E. 점유침탈(점유상실) 당한 때에는 쇼멸시효가 진행

     F. 간접점유라도 소멸시효 진행 X

     G. 매수인이 등기 않은 채 다시 양도한 경우 젖극적 권리행사라는 이유로

소멸시효의 진행을 부정

      -> 전득자는 10년경과 후에도 채권자대위권에 의해 매수인을 대위하여

등기청구권 행사 可 (乙이 갖고있으나 丙이 갖고 있으나 비슷하니까)

 

 

 

 

 

 

 (3) 부동산 점유시효취득에 의한 등기청구권

    1) 학설 – 채권적 등기청구권 Vs 물권적 청구권

    2) 판례

     A. 채권적 청구권

     B. 시효완성 당시의 소유자를 상대로 이전등기 청구 하는 방법으로 한다.

      - 원시취득으로 보면서도 등기는 이전등기의 형식에 의함.

     C. 취득시효완성의 등기 전 경료로 취득된 3자에겐 주장 X

     D. 시효취득자가 등기 않고 매도한 경우, 매수인은 매도인이 소유자에게 갖는

취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 대위행사하여

이전등기청구 가능할 뿐

        - 직접 자기에게로의 이전등기 X

     E. 만료전 소유명의가 변경되었어도, 이로써 종래의 점유 상태 파괴는 아니므로

       취득시효의 중단사유가 될 수 없다.

     F. 원시취득

 

Case> A 소유 부동산을 甲이 점유취득시효 완성 후 등기를 하지 않고 甲이 점유물을 乙에게 양도한 경우 乙의 지위는?      A(x) -> 甲(시효완성 후) –등기없이 양도-> 乙

1) 취득시효 완성에 의한 등기청구권 – 채권적 청구권 (10년 시효),  점유하는 동안은 소멸시효가 진행하지 않는다. 2) 법률효과까지 승계한 것은 아니므로 대위행사만 할 수 있을 뿐  - 단, 乙 자신 점유 20년으로 독자적 등기청구 가능, 등기명의자에 변경이 없는 경우  乙이 기간점을 임의로 정할 수 있어, 乙은 직접 시효취득을 주장 3) 甲이 乙에게 인도 함으로 소멸시효 진행 10년이 지나면 소멸 주장 不可

 

(4) 기타

    1) 원인행위 의 실효에 의한 등기청구권

       무인성 – 채 청,  유인성 – 물 청

    2) 임차권, 환매권의 등기 – 채권적 청구권

    3) 등기인수청구권 – 등기의무자가 등기권리자에게 등기 받아갈 것을 청구 可