부동산 물권변동

제 2절 부동산 물권변동과 등기

 Ⅰ. 볍률행위에 의한 물권변동

 

1.    물권적 합의와 등기

1)     부동산에 관한 법률행위 등기해야 효력이 생김

2)     부동산 물권변동 = 합의 + 등기(성립요건주의)

3)      점유권과 유치권은 등기 대상 X

 

2.     제 186조의 적용범위

(1)   187조의 사옥, 공용징수, 판결, 경매 등기 불요와 186조의 문제

(2)   원인행위의 실효에 의한 물권의 복귀

1)     원인행위가 무효이거나 취소된 경우

A.     무인성 – 186조            B. 유인성 – 187조 등기 없이도 당연 복귀

2)     계약해제의 경우

A.    직접효과설

 ㄱ. 무인성 (등기 要)        ㄴ. 유인성 – 당연복귀 (판)

B.     청산관계설 – 무인성과 관계 없이 원상회복(548)를 위해 등기 해야 물권복귀

                    - 계약상의 반환

3)    제3자 보호

A.     무인성론, 청산관계설 - 전득한 3자는 선,악 불문 보호

B.     유인성론 –

ㄱ. 무효 = 선의(107,108) -> 말소등기전 까지 모르는 이해관계인 보호

ㄴ. 취소 = 선의(109,110)

-> 사기에 의한 의사표시 취소사실 모르는 3자에 의사표시의 취소를 대항하지 못함

      ㄷ. 해제 - 해제사실을 몰랐던 3자 보호(외관제거 전)

(3) 재단법인의 출연재산의 귀속

 판 - 법인 사이 등기 없이 48조 정한 시기에 법인 귀속, 제3자에겐 등기해야 법인귀속

(4) 소멸시효 완성과 물권의 소멸

 1) 절대적 소멸설 – 당연히 물권이 소멸  (판) 절대적 소멸설 + 변론주의 (소송서 주장)

 2) 상대적 소멸설 – 말소등기 청구 말소

(5) 지상권∙전세권의 소멸청구, 전세권의 소멸통고

  1) 등기不요설 – 형성권으로 의사표시만으로 소멸

  2) 등기필要설

   A. 형성권이지만 물권적 단독행위로 186조에 따라 등기해야 한다는 견해

   B. 형성권 아니고 채권적 청구권일 뿐 말소등기 해야한다.

(6) 물권포기 – 위와 같은 견해 대립

Ⅱ. 등기의 형식적 유효요건

1.     등기, 관할등기소에서 등기, 1부동산 1용지주의, 적법절차

2.    등기의 존재

1)    환매예정지 중 금전청산 되는 부분 매도는 존재 않는 것을 매도

-> 지분권이전등기는 부적법으로 무효 (없는 지분권 매도)

2)    표제부와 실제의 부동산과 동일성 요구 – 없음 무효

3)    동일성이 없는 등기는 경정등기도 불허

3.     관할위반등기 또는 등기할 수 없는 사항의 등기 – 무효 (직권말소)

4.     등기부의 멸실

(1)   소유권일 경우

1)    회복기간 내에 멸실회복등기를 하지 않더라도 소유권은 존속 (보존등기 신청 可)

2)    명의신탁후 수탁자 명의의 등기가 멸실된 경우

 – 수탁자 권리 소멸 X , 회복등기기간이 경과했어도 마찬가지.              

(2)   제한물권의 경우 – 학설 견해대립(소멸 O, X) – 판례 명백치 않음

저당권설정 등기 소멸시 회복등기를 하면 순위보전이 되 새 등기보다 순위가 앞선다는 취지

– 제한물권 소멸하는 것엔 불명

(3)  회복등기절차 – 등기권리자 사망임면 피상속인의 이름으로 회복등기

                     So . 사망으로 멸실회복등기의 추정력 깨지지 않음

 

Case)  甲(x) -> 乙 -> 丙 전매, 丙명의소유권이전등기 후 6.25 이후 등기부 멸실.  丙이 멸실회복등기 기간 내에 회복등기를 않았는데 甲이 자신의 명의로 소유권보존등기를 한 경우 법률관계?

1)    丙은 자신의 명의로 등기함으로 소유권 취득 2)    법정기간내 회복등기 못해도 소유권은 소멸하지 않음 (통, 판), 丙 소유권 존속 3)    丙 소유 추정, 甲은 무효등기로 말소 4)    丙 -> 甲 등기 말소 청구 可 5)    丙은 소유권보존등기에 따라 새로운 등기를 신청해야 한다.

 

5.    등기의 불법말소

(1)   제3자 불법 행위, 등기관 과실로 불법말소 時

 * 자발적으로 말소등기를 한 경우 말소회복등기 불가

(2)  학설

1)     존속설 – 말소등기 자체가 무효, 동일 순위 유지                   2) 소멸설

(3)  판례 – 존속설

 등기는 효력발생요건이고 효력존속요건이 아니므로 영향 X – 물권 존속

회복전 당초의 보존등기에 기초한 근저당설등등기에 의거한 경매도 유효 경락인 유효

(4)  말소회복등기 절차

1)     말소 당시의 명의인을 상대로

2)     등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙을 바아야 한다.

3)     이해관계인 승낙은 소구가 가능

 

Case) 乙(x)<–저당권 취득- 甲, 乙 위조, 저당권등기 불법말소후 丙에게 이전, 새로운 丁이 저당권취득 경매한 경우?

1)    위조등 원인 없이 말소 사정만으론 근저당권이 소멸하는 것은 아니다. 2)    말소 당시 등기명의자인 乙에게 청구 3)    丙과 丁은 이해관계 있는 3자로 승낙의무 有 4)    甲저당권 회복되면 丁의 저당권보다 선순위 5)    甲 회복등기전, 丁 경매로 경락된경우 甲저당권도 소멸 so. 甲말소회복등기 不可  = 甲 -> 丁 부당이득 반환 청구로 배당금 한도내에 배당받았을 금액 청구 可

 

6.     등기의 후발적 탈루 – 등기관의 잘못 (존속설, 소멸설)

7.    중복등기

(1)   보존등기 중복, 회복등기 중복 - 1부동산1용지주의 위반(양자가 일치는 함)

(2) 표제부의 이중등기

1)     단순이중등기 – 표제부 이중등기 (≠중복등기), 진실과 불일치

이 경우 사실상 일치하는 등기가 원칙상 유효 (경정등기 절차도 X)

2)     동일성이 인정되는 경우에 중복등기의 문제

(3)   동일인 명의의 중복이중등기 (甲 것에 甲명의 다시 보존등기 중복)

 절차법설에 따라 후등기는 무효, 뒤에 경료된 중복등기는 그것이 실체관계 부합여부를

 가릴 것 없이 무효            

(甲 선등기 -> 丙 , 甲 후등기 -> 乙 =  乙등기 무효, 甲은 등기이전의무 존속,

丙에게 이전한 경우, 이중매매)

(4)   명의자가 다른 중복보존등기

1)     실체법설 – 실체적 권리관계 부합 (현재 권리자)

A.     1부동산 1용지주의 – 별도 등기용지 개설 못한다는 것일뿐

B.     무효등기도 실체관계에 일치하면 유효로 보는데 중복등기 달리 볼 이유 없다.

C.     등기는 실체관계 공시

2)     절차법설 – 선보존등기 유효 -> 1부동산 1용지주의로 후등기는 직권말소

3)     절차법적 절충설 = 원칙 – 후등기 무효

   예외 – 후등기가 실체관계에 부합하고,

선등기가 무권리자에 의한 등기로 무효 밝혀지면 선등기 무효

4)     판례 – 절차법적 절충설

(5)   중복등기에 바탕을 둔 등기부시효취득 – 판) 부정

 

Case) 甲 先 보존등기된 부동산(x) –매도-> 乙, 乙보존등기 후-> A (매수, 등기) // 甲도 –양도-> B 이전등기

1)    실체법설  乙이 매수했으니 실체 O, A가 소유권취득, B -> 甲 담보책임 + 채무불이행책임 2)    절차법설  B가 소유권, 乙은 타인권리매매 판례) 미등기전매에 대해 근래 타인권리매매가 아니라고 보는 것이 많음 3)    판례(절차법적 절충설) A.     甲 선보존등기가 원인무효가 아니므로 B가 소요권취득, 乙타인권리매매? 판례) 미등기전매에 대해 근래 타인권리매매가 아니라고 보는 것이 많음 -> 매수인(乙)에게 처분권원이 있었다는 이유 B.     甲<->乙 매매 유효 = 乙->甲 채무불이행책임, A->甲 불법행위책임 C.     甲 이중매매 법리 적용 – B 적극가담시 (103조 위반 무효), A는 채권자대위권에의해 등기 이전받아 소유권 취득 D.      A의 등기부시효취득은 무효인 후등기에 바탕이여서 부정

 

(6) 멸실회복등기의 중복등기

1)    일단 본래(바탕이된)의 등기 선후 기준에 따름

2)    본래등기 선후불명이면 회복등기일자의 선후를 기준으로 우열

Cf. 甲(x)-> 乙등기-> 丙등기 後 멸실 -> 乙,丙 모두 회복등기(원인둘다있음)

=  중복등기 아님, 등기는 하나였음, 乙의 등기는 첨부터 회복등기 무효, 丙만 유효

 

8.    등기절차상 위반

1)     절차에 하자있어도 실체관계가 존재하는 경우에는 등기 유효 인정 可能

2)     적법하게 매수한 이상 위조된 서루에 의해 경료되어도 그 등기는 유효

3)     사망자 등기의무자료 경유되도 상속인들의 의사가 합치되면 유효

4)     등기신청대기뤈이 없는 자가 신청대리로 해도 그 설정원인사실이 실체관계와

부합되는 한 유효

 

 

 

 

 

 

 Ⅲ. 등기의 실질적 유효요건

 

1.     의의 – 실체관계 존재 전제로 등기 유효성이 인정

2.     요건

(1)  내용적 일치

1)     질적 일치 – 불일치 등기는 무효

A.      담보목적 - 채권자 아닌 3자 앞으로 소유권 이전등기 -> 무효

B.       근저당 설정계약상의 채무자 아닌 3자를 채무자로 등기 -> 무효

 -> 제3자 사이에 합의 등 특별한 사정이면 유효

2)     양적 일치

A.      등기된 양이 물권적 합의의 양보다 클 때에는 물권적 범위내만 인정 -> 일부 무효

B.       공동상속인 한 사람이 단독명의로 경류한 경우, 자신의 상속분은 불법한

방법으로 경료된 것이더라 하더라도 무효등기 아님

C.      채권의 일부가 무효라고 해도 나머지 채권이 유효면

말소등기절차 구할 수 없다.

(2)등기원인의 일치

1)    실체관계는 있으나 등기원이이 다른경우 – 등기의 효력에는 아무 하자 없음

2)     등기신청서의 기재사항이 등기원인 증명하는 서면과 불일치 함에도 신청서대로등기 경료된 경우 – 직권말소 不可, 등기말소 청구해야함

(3)  시간적 일치

1)     당사자가 법률행위 후 사망 -> 법률행위 효력 유지

 상속에 의한 등기(상속받은후 상속인->권리자로 등기) 지만

 상속인에 의한 등기 可 = 피상속인에서 바로 권리자 앞으로 등기 허용

2)     처분자는 등기시에도 처분권 있어야 함

 

3.     진정명의 회복을 위한 소유권이전등기

(1)   말소등기대신 진정명의 회복 가능한가?

(2)   인정여부

1)     긍정설 – 등기는 권리현상(실제)을 공시

2)     부정설 – 등기는 물권변도의 과정을 공시, 실체법상 원인이 없다.

3)    판례  - 긍정

A.      현재의 권리상태를 정당한 것으로 공시, 부동산거래의 안전을 도모

B.       최종 등기 명의인인 피고를 상대로 하여 직접 이전등기를 구하는 것이

소송절차나 소성경제상 도움

(3)   인정실익 – 한번에 등기, 지분이전등기 하는 것이 편리, 걍넘기면 저당권 존속

 

(4)   진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기를 허용하기 위한 요건

1)    현재 자기앞으로 소유권을 취득한 자

2)    소유권 없는자는 등기명의인을 상대로 소유권자 대위 말소청구만 가능

(5)   판례 긍정

1)    부실법으로 명의신탁약정이 무효된 경우, 등기 경료한 적있는 명의신탁자 O

2)    매도인의 상속인 명의로 등기 되있으면 멸실회복등기 可 + 진정명의 회복 可

3)    공유부동산에 타인명의 무효등기 경료시

말소등기는 각자가 전부에 대해청구

진정 명의 회복은 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인 등기청구 可

(6)   판례 부정

1)    소유권을 상실한 자 청구 X

2)    명의신탁에 제3자에게 원인 없이 등기된 경우, 대외적 수탁자만 가능 신탁자는 X

3)    특정유증 받은자 - 채권을 취득할 뿐

4)    성질 - 물권적 청구권으로 소멸시효의 대상 아님

(7)  담보가등기와의관계

 가담법 시행전 가등기에 기한 소유권 본등기 경료된 경우, 본등기 경료됨으로 가등기 후의 3취득자는 소유권 상실 하게 됨으로 3자가 변제후 진정명의 소유권이전등기청구를 구할 수 없다.

(8)   진정한 등기명의의 회복을 위한 등기청구권의확대적용 – 채권자취소권을 행사에도

(9)     기판력과의 관계 – 말소등기와 진정명의청구는 소송물이 동일, 기판력은 후 소에도 미침

 

4.    무효등기의 유용

(1)   유형

1)     무효였으나 후 등기에 부합하는 실체관계가 만들어진 경우 ( 합의 등으로 )

2)     소유권이전등기, 근저당성정등기, 가등기 등 유용 허용

(2)   요건

1)     부합하는 실체관계

2)     무효등기의 유용의 합의 – 당사자는 원래 등기 당사자와 동일 필요 없음

3)     합의전 등기상 새로운 이해관계인이 없어야 함 - 3자에겐 무효

* 단순한 채권자만 존재하는 경우는 유용가능(등기상이 아니니까)

(3)   표제부등기의 유용 – 권리등기의 유용만 가능, 사실등기인 표제부 유용은 不許

(4)   무효등기 유용의 효과 – 소급효 X

 

[Key]

1.       묵시적 가능

2.       채권자 A가 무효가 된 저당권 등기를 채권자 B 유용합의 저당권 이전의 부기등기 可

Case) 구건물 멸실 후 신건물 신축 -> 동일성이 없는 경우 -> 신건물에 대한 저당권등기로 유용하기로 합의-> 구건물에대한 저당권 실행 경매의 유효성?

1)     신축건물 멸실건물의 등기 전용의사로 변경 등기를 해도 등기가 무효(동일서 없어서) 2)     경락받아도 소유권 취득 X (구건물에 등기니까) 3)     합의 등 이런 사유로 무효인 등기의 말소를 구하는 청구가 금반언에 反 하지 않음 4)     경락인에 대한 담보책임 X – 경매자체가 무효이니까.. 5)     부당이득의 반환 문제로 될뿐

 

5.    중간생략등기

(1)  중간생략등기 금지규정

1)     부동산등기특별조치법 – 단속규정(판, 다) – 사법상효력까지 무효 아님

2)     부실법 – 명의신탁 등기 무효, 중간생략등기하면 등기는 무효

(2)  쟁점

1)     직접 이전등기를 한 경우 등기가 유효한가 하는 문제

2)     직접 이전등기를 청구할 수 있는가를 일원적으로 볼 것인가

(3)  학설

1)     무효설 – 무효 – 부동산등기특벼조치법은 효력규정(성립요건주의)

2)     합의조건무 유효설 – 3자 합의면 可

3)     물권적 기대권설 – 물권적 기대권을 양도, 물권적(동의 不要)

4)     처분권부여설 – 처분권을 부여, 사전 동의를 줌,

5)     채권양도설 – 등기청구권의 양도 허용

6)     이원설

(4)  판례

1)    관계당사자 전원의 합치

2)    합의는 없었으나 이미 중간생략등기가 경료된 경우 - 유효

3)    등기청구권의 양도, 양도통지에 의한 양수인의 직접청구 - 부정

 신뢰관계 요구, 성질상 양도가 제한, 양도인의 채무자에 대한 통지만으로 대항력 X

반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생김

4)    계약인수의 법리에 의한경우 - 합의 要

5)    합의가 있었다 하여 중간매수인의 소유권이전등기청구권이 소멸은 아님

6)    중간생략등기 합의후 최초매도인과 중간자가 매매대금 인상하기로 한 경우

 - 최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인으로 이전등기의무를 이행을 거절할 수 있다.

 

 

 

(5)  채권자 대위권 甲-> 乙-> 丙

1)    丙이 乙을 대위하여 甲에게 등기청구 可(중간생략등기와 무관)

2)    중간생략등기해도 乙의 甲에 대한 등기청구권 존재

3)    丙에게 양도해도 적극 권리행사이므로 乙->甲 등기청구권은 시효소멸 X

4)    丙->甲 직접청구하면 중간생략등기 문제

(6)   처음부터 토지거래허가 배제 의도로 중간생략등기 시 중간생략등기 금지 위반죄가 되는 것은 아니다.(확정적 무효- 중간생략등기 효력 인정 자체 X)

(7)   기타 중간생략등기 유형

1)    미등기부동산의 양수인, 양도인 합으로 직접 양수인 명의 보존등기 可

2)    상속인 = 피상속인 -> 권리자(매수인) 이전등기 可

 

Ⅳ. 등기를 마치지 않은 부동산 매수인의 법적지위

1.     소유권 취득 X

2.     미등기 매수인의 점유권 – 인도받은경우 점유권으로 방해배제, 과실취득권은 인정

3.     물권적 기대권 – 곤란하다 多

 

제3절 법률행위에 의하지 않은 부동산 물권벼동

1.     상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정 – 187 등기 不要

2.     등기 없이 취득한 권리의 처분 – 부동산 취득 X, 채권은 O

3.     적용범위

(1)  상속

1)     포괄유증의 수증자도 등기없이 취득 O (자동 - 피상속인 사망시)

2)     특정유증 X – 채권적 청구권 취득뿐 (대위 – 청구시)

(2)  공용징수 – 수용 개시일에 변동 (협의수용, 재결수용)

(3)  판결 – 판결확정시

  O – 형성판결( 사해행위취소판결, 공유물분할판결, 상속재산분할판결)

      화해조서, 인낙조서

  X – 이행판결, 확인판결

(4)  경매 – 매각대금 완납시 (공경매만 포함)

(5)  기타

1)     행정처분- 귀속재산처리법 –> 매수대금 완납

2)     법정지상권, 관습법상 법정지상권, 법정저당권, 분배농지의 상환완료에 의한 소유권 취득, 법정대위에 의한 저당권이전, 배상자대위 등도 등기 不要

(6)  예외 – 점유시효취득은 등기 要

(7)  신축건물의 소유권문제 등기 문제 – 앞에서 다룸

 

Cf. 등기 없이 효력이 생기는 물권변동

1. 법률행위로 인한 취득

 1) 상속, 공용징수, 판결, 경매(187)                    2) 법정지상권 (305,306)

 3) 관습법상 법정지상권                               4) 법정저당권의 취득(649)

 5) 분배통지의 상환완료에의한 소유권취득              6) 포괄적 승계

2. 사실행위로 인한 원시취득 - 건물 신축

3. 법률행위로 인하지 않는 소멸

 1) 목적물의 멸실                 2) 혼동                     3) 소멸시효

 4) 용익물권의 존속기간만료로 인한 소멸            5) 피담보채권의 소멸에 의한 저당권의 소멸

 6) 법정대위에 의한 저당권의소멸(368, 482)

4. 그밖

1) 부동산 유치권, 종물인 부동산의 취득             2) 부합, 매장물발견, 소유권포기

3) 포괄 유증, 회사의 합병                          4) 대위에의한 저당권의 이전, 변제자 대위

5) 전세권의 법정갱신의 경우                       6) 상환완ㄹ에 으한 분배 농지의 소유권 취득

7) 법률행위 원인행위가 무효, 취소, 해제된 경우 물권의복귀