[민사소송법] 상고심 (상고, 상고심리불속행제도, 상고심 절차)

 

상고

Ⅰ. 서설

 

 1. 의의

  (1) 원칙적으로 항소심의 종국판결에 대하여 대법원에 하는 상소

     → 원판결의 당부를 전직으로 법률적인 측면에서만 심사할 것을 구하는 불복신청

  (2) 예외 - 항소심의 종국판결만이 대상이 되는 경우

     → 당사자 간에 비약상고의 합의가 있는 제1심 판결에 대해서 직접 항고할 수 있다.

 2. 상고의 대상

  (1) 항소심의 종국판결

  (2) 항소심의 환송·이송판결

  (3) 고등법원이 제1심으로서 한 종국판결

  (4) 비약상고의 합의가 있는 경우

  (5) 특허법원의 종국판결

  (6) 해난사건에 관한 중앙심판원의 재결에 대한 소

  (7) 지방법원 합의부가 제2심으로 선고한 종국판결

 3. 상고제도의 목적

   - 법률심으로 법률해석의 통일 + 당사자의 권리구제

 4. 법률심으로서의 성격  [사후심적 성격]

  (1) 확정한 사실을 전제로 하여 원판결에 법령위반이 있는가의 여부만을 사후적으로 심사

      → 사후심제 → 원판결이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속,

      → 비약상고의 경우 상고법원은 원심판결의 사실확정이 법률에 어긋나는 것을 이유로 그 판결을 파기하지 못한다.

  (2) 상고심에서도 직권조사항을 예외적으로 새로운 사항을 고려할 수 있고, 증거조사도 가능하다.

      ☞ 그러나 상고심에서는 새로운 청구는 허용되지 않는다.

 5. 항소와 상소 

항소심	상고심
부대항소 제기 可	부대상고 제기 可
소변경 可	소의 변경 불허
항소이유서제출 강제 X	상고이유서제출이 강제 O - 20일
상소이유가 있으면  원판결을 취소하고 자판하는 것이 원칙	상소이유가 있으면  파기하여 환송 또는 이송하는 것이 원칙
원고의 동의를 얻어  사실심 변론종결 전까지 반소 제기 가능	원고의 동의를 얻더라도  반소를 제기할 수 없다.

Ⅱ. 상고이유

 

 1. 일반적 상고이유

  (1) 의의

    1) 상고는 판결에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령, 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때만 할 수 있다.

    2) 원판결의 법령위반만이 상고이유가 된다.   (사실인정의 과오 - 상고이유 X )

    3) 인과관계 필요 - 모든 법령 위배가 아닌 판결에 영향을 미친 법령위반이 있어야 한다.

  (2) 법령의 범위

    - 헌법, 법률, 명령, 규칙, 조례, 조약, 외국법, 성문법, 관습법, 보통거래약관 조항, 법인의 정관

      (X-경험법칙)

  (3) 법령위반의 형태

   1) 법령해석의 과오, 법령적용의 과오 불문  (X- 단순 사실인정의 과오)

   2) 절차상, 판단상 과오를 불문하지만,

      절차상 과오는 훈시규정 위반이나 임의규정 위반의 경우 - 책문권이 포기·상실되면 상고이유로 삼을 수 없다.

   판) 심리미진 - 상고이유 (학설은 대립중)

 2. 절대적 상고이유

  (1) 영향 유무에 관계없이 중대한 절차상 위반이 있는 경우

  (2) 상고이유 (제424조 제1항)

   1) 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때

       - 판사 2인에 의한 합의부 구성, 기본인 변론에 관계없이 중대한 절차상 위반

   2) 관여할 수 없는 판사가 관여

      - 제척이유·기피재판 받은 법관

   3) 전속관할에 관한 규정에 어긋난 때

      판) 전속관할 위반 - 절대적 상고이유 O / 재심사유 X ☞ 전속관할에 위반한 종국판결은 확정되면 치유된다.

          그러나 임의관할위반의 판결은 상고이유가 아니다.

   4) 법정대리권, 소송대리권, 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 때

     - 다만 추인이 있으면 상고 이유 X

   5) 변론 공개 규정에 어긋난 때

   6) 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때

      a. 이유 불명시 - 전혀 밝히지 않은 경우, 판결에 영향을 미치는 중요사항에 대한 판단의 누락

            판) 이유를 전혀 기재하지 아니하거나 이유의 일부를 빠뜨리는 경우, 이유의 어느 부분이 명확하지

               아니하여 법원이 어떻게 사실을 인정하였고 법규를 해석·적용하여 주문에 이르렀는지가 불명확한 경우

      b. 이유모순 - 판결이유의 문맥에 모순이 있어서 일관성이 없고, 이유로서 체제를 갖추지 못한 것

 3. 그 밖의 상고이유

    1) 재심사유는 절대적 상고이유에 포함되어 있지 않아도 법령위반으로서 상고이유로 된다.

      그러나 당해 사건과 관련된 다른 사건에 재심사유가 존재한다는 점을 상고이유로 삼을 수 없다. (판)

   2) 소액사건심판법상의 상고이유의 특례

      a. 법률, 명령, 규칙, 처분의 헌법위반 여부 / 명령, 규칙, 처분의 법률위반 여부에 대한 판단이 부당할 때

      b. 대판에 반하는 판단을 한 때

  문제>

   1. 상고의 대상 O

     1) 고등법원이 선고한 종국판결

     2) 지방법원합의부가 제2심으로 선고한 종국판결

     3) 제1심 종국판결 뒤에 양쪽 당사자가 상고할 권리를 유보하고 항소를 하지 아니하기로 합의한 경우

        제1심의 종국판결

      (X - 고등법원의 결정, 명령 / 사실관계의 당부 판단)

   2. 절대적 상고이유 O

     1) 전속관할의 규정에 위배

     2) 변론공개의 규정에 위배

     3) 법률에 의하여 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때

     4) 판결에 이유를 명시하지 않거나 이유에 모순이 있는 때

     (X - 법률해석이나 적용의 과오, 판결에 심리 미진이 있을 때)

   3. 심판청구가 부적법함을 이유로 각하한 항고심판소의 심결은 심판청구인의 청구가 이유 없다하여

      그 청구불성립의 본안심결을 구하고 있는 피심판청구인에게는 불이익한 심결이라고 할 것이므로

      피심판청구인은 이에 대하여 상고를 제기할 이익이 있다?  (O)

Ⅲ. 상고심의 절차

상고장 제출 → 소송기록접수통지 → 상고이유서의 제출 → 심리속행사유의 조사 → 상고이유의 심리 →  상고심의 종국판결

 1. 상고의 제기

  (1) 상고장의 제출

   1) 상고기간 내 상고장을 원심법원에 제출함으로써 한다.

      T) 상고의 제기기간?  ☞ 판결이 송달된 날로 2주일

   2) 기간 준수 여부 - 원심법원에 접수한 때

   3) 상고장의 기재사항 - 항소장에 준한다.

   4) 인지액 - 소장에 첨용하는 인지액의 2배

  (2) 재판장의 상고장 심사

   1) 원심재판장과 상고심재판장에 의한 심사를 거친다. → 흠결 = 보정 → 불응 = 각하

   2) 원심재판장이 흠결을 간과 - 상고심재판장은 같은 조치로 상고장을 각하한다.

  문제>

   1) 상고이유에는 상고이유가 되는 법령위반 등의 사유를 직접 명시해야 되는 것이고 원심에서의 준비서면의

      기재내용을 원용할 수 없다?  (O)

   2) 준비서면의 기재사항은 소장, 답변서, 항소장에는 준용되나, 법률심인 상고장에는 준용되지 않는다?  (X)

  (3) 소송기록의 송부와 접수통지

    1) 원심법원사무관은 2주일 내에 상고기록을 상고법원에 송부해야 한다.

    2) 상소심의 법원사무관이 소송기록을 받은 때 - 바로 그 사유를 당사자에게 통지

       → 상고장부본을 피상고인에게 송달

    T) 적법한 상고장이 제출되면 법원사무관 등은 상고장이 제출된 날로부터 2주일 이내에 상고기록을

       상고법원에 송부하여야 한다?  (O)

  (4) 상고이유서의 제출

   1) 상고이유서

     1. 상고이유를 적지 않은 경우 - 소송기록접수통지 받은 날로 20일 이내 상고이유를 제출해야 한다.

     2. 상고이유서를 제출하지 아니한 때 - 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다.

        제출하여도 심리속행사유가 포함되지 아니한 때 - 상고기각판결

     3. 추후보완 불허용 (∵ 상고이유서 제출기간은 불변기간이 아니다.)

        ☞ 기간 경과 후 상고이유서를 석명보충한 것 이외는 원칙적으로 대상이 되지 않는다.

           예외 1) 직권 조사할 사유가 있는 것 / 2) 새로운 상고이유가 생긴 경우 (재심사유)

     T) 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 상고법원은 변론 없이 결정으로 상고를

        기각하여야 한다. 다만, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다?  (X)

   2) 명시하지 않으면 부제출로 취급하는 것

     1. 구체적인 법령위반 사유

     2. 법령의 조항 도는 그 내용 절차 위반의 사실

     3. 절대적 상고이유의 경우 - 해당 조항 및 해당 사실

     판) 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를

         특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 고나하여 구체적이고도 명시적인 이유의

         설시가 있어야 하고, 원심에서의 준비서면의 기재 내용을 단순히 원용할 수는 없다.

   문제>

     1) 상고법원은 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리한다?  (O)

     2) 상고이유서를 제출하는 때에는 상대방의 수에 6을 더한 수의 부본을 붙여야 한다?   (O)

     3) 민사소송의 상고인이 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는

        상고법원은 결정으로 상고를 기각하여야 한다?

        (X) ☞ 변론 없이 판결로 상고 기각을 해야 한다.

  (5) 부대상고

   1) 피상고인이 상고에 부대하며 원판결을 자기에게 유리하게 변경하여 달라고 요구하는 신청

   2) 전부승소자는 부대상고 불가 (⟷ 부대항소는 전부승소자도 가능)

   판) 부대상고장과 그 상고이유서도 상고이유서의 제출기간 내에 제출해야 한다.

       즉, 부대상고를 제기할 수 있는 시한은 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시까지이다.

 2. 상고심리불속행제도

  (1) 서설

   1) 상고인이 주장한 상고이유에 중대한 법령위반에 관한사항 등이 포함되어 있지 않으면 상고이유의 당부에 대해

      더 이상 본안심리를 속행하지 아니하고 판결로 기각하는 것

   2) 변천사 = 통상상고제 → 특별상고제 → 허가상고제 → 통상상고제 → 심리불속행제도

  (2) 상고심리불속행제도 vs 상고허가제

	상고심리불속행제도	상고허가제
첨용인지	인지 100%	인지 50%
첨부서류	통상의 상고장과 상고이유서	상고허가신청서, 신청이유서
허가·속행사유	중대한 법령위반	법령해석에 중요한 사항
처리시한	4월을 처리시한으로 규정	처리시한의 제한이 없다.
파기사유	심리속행사유만 규정	상고허가사유 이외의 파기사유규정
상고이유	배제 X	상고이유규정 적용 배제

  (3) 심리속행사유  - 상고심절차에 관한 특례법

   1) 통상소송절차의 심리속행사유

      1. 헌법위반, 헌법의 부당해석

      2. 명령, 규칙, 처분의 법률위반 여분에 대한 부당판단

      3. 대법원 판례위반

      4. 대법원 판례의 부존재, 변경 필요성

      5. 중대한 법령위반에 대한 사항

      6. 이유불비, 이유모순을 제외한 제424조 소정의 절대적 상고이유

   2) 가압류·가처분절차의 심리속행사유

      1. 헌법위반, 헌법의 부당해석

      2. 명령, 규칙, 처분의 법률위반 여분에 대한 부당판단

      3. 대법원 판례위반

  (4) 심리속행사유의 조사

    1) 직권조사사항

      (cf - 직권 : 본안심리요건인 소송요건 / 상고본안심리요건인 상고요건)

    2) 속행사유존부의 조사기간 - 원심법원으로부터 상고기록을 송부 받은 날로부터 4개월

       → 기간 내 조사하여 심리속행사유가 포함되어 있지 않으면 심리불속행기각판결로써 상고절차는 끝이 난다.

    3) 본안판결이다. (∵ 실질적 - 각하와 같은 소송판결 / 형식적 - 각하가 아닌 기각)

    4) 심리불속행기각판결 없이 조사기간이 경과

       - 심리불속행절차만 끝이 나고 통상의 상고심절차에 따라 심리가 속행된다.

  (5) 심리불속행판결의 특례, 그 적용범위

    1) 심리불속행판결의 특례

      1. 판결의 이유 기재를 생략 가능

      2. 판결의 선고를 요하지 않는다. 상고인에의 송달로써 고지를 갈음한다.

      3. 대법원의 전원합의체가 아닌 대법관 3인으로 구성된 재판부에서 재판하는 경우에만 할 수 있다.

      4. 판결의 시한 - 상고기록을 송부 받은 날로부터 법원사무관 등에게 교부하기까지 4월 이내

      5. 법원사무관 등은 교부받은 판결원본에 영수일자만을 부기하고 날인 후

         바로 당사자에게 송달해야 한다.

    2) 심리불속행판결의적용 범위

      1. 민사, 가사, 행정, 특허, 상고, 재항고, 특별항고 사건까지 모두 적용

      2. X - 소액사건에 대한 상고사건

 

 3. 상고심의 본안심리

  (1) 상고이유서·답변서의 송달

      - 상고이유서를 제출받은 상고법원은 바로 그 부본이나 등본을 상대방에게 송달해야 한다.

      → 상대방은 서면 송달받은 날로 10일 내에 답변서를 제출할 수 있다. (임의적 사항)

  (2) 심리의 범위

    1) 본안심리 - 상고이유가 심리속행사유 포함

    2) 원칙적으로 상고이유로서 주장한 사항에 한해 불복신청의 한도에서 원판결의 당부 조사·심리한다.

    3) 직권조사사항은 이 원칙이 적용되지 않는다.

    T) 원심판결이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다?  (O)

  (3) 소송자료

    1) 새로 수집 X, 새로운 청구도 X

       * 不許 - 소의 변경, 중간확인의 소, 반소

    2) 예외적으로 가집행선고의 실효로 인한 원상회복신청은 가능

  (4) 심리의 방법

    1) 임의적 변론절차 - 변론을 열지 않고 서면심리만으로 판결 가능

    2) 쌍불취하나 당사자 일방의 불출석에 의한 진술의제 - 적용 X

  (5) 상고법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여

      필요한 경우 특정한 사항에 관하여 변론을 열어 참고인의 진술을 들을 수 있다.

      (∵ 전문가의 의견을 청취할 수 있다.)

 4. 상고심의 종국판결

  (1) 서설

    1) 상고심에서도 허용 - 소의 취하, 청구의 포기·인낙, 소송상 화해, 상고의 취하

    2) 심리불속행기각판결은 4월 시한이나, 다른 상고심판결은 5월 이내에 해야 한다.

    3) 상고심판결의 확정시기 - 판결선고시 : 판결 선고와 동시에 확정

    T) 상고법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 경우에는 특정한 사항에 관하여 변론을 열어

       참고인의 진술을 들을 수 있다.

  (2) 상고각하판결

    1) 판결로 각하 - 상고요건 흠결, 부적법

    2) 명령으로 각하 - 상고의 방식이 어긋난 경우, 상고기간 경과

  (3) 상고기각판결

    1) 이유 없다고 인정

    2) 소정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니한 때  (변론 없이 상고기각)

    3) 상고이유대로 원판결이 부당하더라도 다른 이유에 의하여 결과적으로 원판결이 정당하다고 인정할 때

    T) 원심판결이 청구의 당부에 관하여 법률판단을 잘못하여 판결의 결론에 영향을 미친 경우에는 비록

       다른 이유로 그 판결의 결론을 유지할 수 있는 경우라고 하더라도 원심판결을 파기하여야 하고

       상고기각을 할 수는 없다?  (X) ☞ 기각하여야 한다.

  (4) 상고인용판결 (원판결 파기)

   1) 파기사유

     1. 상고가 이유 있는 때

     2. 직권조사사항에 관하여 조사한 결과 원판결이 부당한 때

     cf) 소 각하할 것을 기각한 경우 - 파기사유가 되지 않는다.

     T) 상고법원은 비약적 상고에 대해서는 원심판결의 사실 확정이 법률에 어긋난다는 것을 이유로

        그 판결을 파기할 수 있다?  (X)

   2) 환송, 이송

    1. 파기시 - 원심법원에 환송함이 원칙 → 환송심을 구성할 수 없는 경우 이송

    2. 환송 후의 심리절차

     (1) 환송·이송 받은 법원 - 원판결이 파기된 한도에서 그 심급의 소송절차에 따라 사건에 관하여

                               새로 변론을 열어 재판해야 한다.

     (2) 속행절차에서의 당사자 - 당해 심급이 허용하는 일체의 소송행위 가능

     (3) 환송 후 심판의 대상이 되는 청구 - 원판결 중 파기되어 환송된 부분만

         ☞ 심판대상 제외 (∵ 판결선고와 동시에 확정되어 종료되는 경우)

            1) 상고이유가 없다하여 기각된 부분

            2) 파기자판한 부분

            3) 불복신청이 없는 부분

     (4) 환송·이송 전의 판결에 관여한 법관 → 파기 후 판결에 관여 X

         → 반드시 변론의 갱실절차를 거쳐야 한다.

     T) 사건을 환송받거나 이송 받은 법원은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단에 기속된다? (O)

    3. 환송·이송판결의 기판력

      (1) 상고법원이 파기한 이유로 한 사실상·법률상의 판단에 기속된다.

      (2) 기속력 - 판결이유 속의 판단에도 미치나 당해 사건에 한한다.

      (3) 자기기속 - 다시 상고 받은 상고법원도 판단에 기속

      T) 사건을 환송받거나 이송 받은 법원은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상의 판단에 기속된다? (O)

    4. 기속력의 내용

      (1) 사실상의 판단

          - 상고법원이 직권조사사항에 관여한 사실 / 절차 위배에 관한 사실 / 재심사유가 되는 사실 / 에 관한 판단

          판) 법률심이므로 원심법원이 본안에 관한 사실에 대해서는 여기의 사실상의 판단에 포합되지 않는다.

      (2) 법률상의 판단

        1) 법령해석·적용상의 견해

        2) 원심법원이 환송취지에 따른 판결을 내리면 설령 그 결론이 환송 전 원심의 그 뜻과 동일하여도 상관없다.

           ☞ 파기환송 되었다 하여도 상고인이 승소된다는 단정을 할 수 없다.

        판) 환송판결의 하급심에 대한 법률상 판단의 기속력 - 그 파기의 이유로서 원심판결의 판단이 정당치 못하다는

            소극적인 면에서만 발생하는 것, 하급심은 파기의 이유로 된 잘못된 견해만 피하면 당사자가

            새로 주장·입증한 바에 따른 다른 가능한 견해에 의하여 환송 전의 판결과 동일한 결론을 가져와도

            위법이 아니다.

    5. 기속력의 소멸 - 기속력이 미치지 않는 경우

      ☞ 사건을 환송받아 심리하는 과정에서 당사자의 주장입증이 새로이 제출, 보강되어 상고법원의 기속적 판단의

         기초가 된 사실관계에 변동이 생긴 때

   

   3) 자판

    1. 자판을 하는 경우 - 원판결 파기하는 경우에 환송, 이송에 대한 예외로 상고법원이 원심법원을 대신하여 자판

      (1) 확정된 사실에 대해 법령적용이 어긋난다 하여 판결을 파기하는 경우에

          사건이 그 사실을 바탕으로 재판하기에 충분한 때

      (2) 법원의 권한에 속하지 아니한다하여 판결을 파기하는 때

    2. 심리방법 - 상고법원은 항소심의 입장에서 재판한다.

<문제>   1. 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 사실관계에 대해 당사자 사이에 다툼이 없어 사실심리를    요하지 아니하는 경우를 제외하고는 상고심에서는 원칙적으로 허용되지 않는다?        (O)   2. 상고법원은 당사자의 신청이 있는 경우라 할지라도 가집행의 선고를 할 수 없다?    (X)  ☞ 가집행선고는 법원이 직권으로 하나, 항소심·상고심에서 원심판결 중 불복신청이 없는            부분에 대하여는 오리지 당사자의 신청에 따라 결정으로 가집행선고를 하여야 한다.   3. 제1심 판결에 대하여 불복하지 않은 당사자는 그에 대한 항소심판결이 제1심 판결보다 불리하지    않으면 상고의 이익이 없다?  (O)   4. 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있지만, 부대항소는    항소가 취하되거나 부적법하게 각하된 때에는 그 효력을 잃는 것이 원칙이다?  (O)