1. 경찰과 법치행정
(1) 법치행정
1) 법률의 법규창조력 : 법규명령에 의해서만 규율한다.
2) 법률우위 : 어떠한 경찰활동도 경찰활동을 제약하는 법률의 규정을 위반해서는 안 된다.
3) 법률유보 : 법률에 일정한 행위를 일정한 요건 하에 수행하도록 수권하는 근거규정이 없으면 경찰기관은 자기의 판단에 따라 독창적으로 행위를 할 수 없다는 것
(2) 경찰활동 규율하는 측면
1) 조직규범
a. 경찰의 활동은 법률에서 정해진 권한의 범위 내에서 (직무범위 내에서) 행해져야 한다.
b. 조직법에 근거가 있을 때 비로소 경찰기관의 행위가 되어 경찰작용으로 인정된다.
c. 권력적 작용이든, 비권력적 작용이든 모든 경찰작용은 조직법적 근거가 필요하다.
2) 제약규범 : 제약규범 위반은 법률우위원칙에 반한다.
3) 근거규범 : 경찰기관은 수권규정 없이 자기의 판단에 따라 독창적 행위했다면 법률유보의 원칙에 반한다.
2. 경찰법의 법원
(1) 성문법원
1) 헌법 - 헌법은 국가의 기본적인 통치 구조를 정한 기본법으로서 행정의 조직이나 작용의 기본원칙을 정한 부분은 그 한도 내에서 경찰행정법의 법원이 된다.
2) 법률 - 경찰권 발동의 근거는 모두 법률에 근거해야 하므로 법률은 경찰행정상의 법률관계에 있어서 가장 중심적인 법원이다.
3) 조약, 국제법규
a. 헌법에 의해 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.
b. 조약을 우리나라에서 시행하기 위하여 별도의 국내법 제정절차는 필요가 없다.
c. 헌법 제60조에 규정된 국회의 동의를 얻는 조약은 국회의 동의를 받으면 법률과 동일한 효력이 있다.
d. 조약에 대하나 국회의 동의나 대통령의 비준은 조약 전체에 대하여 무조건적으로 행하여지거나 무조건적으로 거부되어야 한다.
e. 조약 등
1. 조약 (Treaty) : 가장 격식을 따지는 정식문서로서 주로 당사국 간의 정치적, 외교적 기본관계나 지위에 관한 포괄적인 합의를 기록하는데 사용되며
체결주체는 주로 국가이다.
2. 협정 (Convention) : 무역, 문화 등 주로 정치적인 요소가 포함되지 않은 전문적․기술적인 주체를 다룸으로써 조정하기 어렵지 아니한 사안에 대한
합의에 사용된다.
3. 의정서 (Protocol) : 주로 기본적인 문서에 대한 개정이나 보충적인 성격을 띠는 조약에 주로 사용되나 최근에는 전문적 성격의 다자조약에도 사용된다.
4) 행정입법
a. 법규명령
1. 국회의 의결을 거치지 않고 행정기관에 의하여 제정된 성문법규로, 집행명령과 위임명령이 있다.
2. 상위 법령의 수권을 요한다.
3. 대외적 효력이 있다.
4. 집행명령 : 행정기관이 법률을 집행하기 위해 필요한 부수적․세부적 규정을 정하는 것
5. 위임명령 : 새로운 입법사항에 관해서도 규정할 수 있다.
1) 포괄적·일반적 위임 금지
2) 국회 전속적 입법사항 위임 금지
3) 전면적 재위임 금지
6. 법규명령 위반은 무효 또는 취소의 사유가 될 수 있다.
7. 집행명령과 위임명령은 모두 법규성을 가진다.
8. 법규명령은 법률유보의 원칙과 법률우위의 원칙이 모두 적용된다.
9. 공포일로부터 20일 경과 후 효력이 발생한다.
b. 행정규칙
1. 법령의 개별적 구체적 수권을 필요로 하지 않는다.
2. 대외적 효력이 없다.
3. 행정규칙을 위반한 행정행위는 적법하며 무효나 취소의 사유가 되지 아니한다. 하지만 징계사유가 될 수 있다.
4. 행정규칙은 법률우위의 원칙만 적용되고 법률유보의 원칙은 적용되지 않는다.
5. 훈령
1) 훈령에 의한 행정선례법의 변경은 법률의 변경에 의하지 않는 한 불가능하다고 보아야 한다.
2) 훈령은 법령의 구체적인 근거 없이 발령할 수 있다.
5) 자치법규 (조례, 규칙)
a. 조례는 법률의 위임이 있을 때 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 수 있다.
b. 법률의 법규창조력의 원칙 및 죄형법정주의의 원칙상 조례로써 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정하기 위해서는 반드시 법률의 위임이 있어야 한다.
c. 조례로서 1천만 원 이하의 과태로를 정할 수 있다.
d. 국가경찰제도에서는 경찰법원으로 보기 곤란하다. (제주자치경찰은 법원 o)
(2) 불문법원 - 행정상의 법률관계는 모두 성문법규로 규율할 수 없어, 예외적으로 불문법이 법원이 될 수 있다.
1) 관습법
2) 판례법
a. 헌법재판소 판결 중 위헌결정은 법원성이 인정된다.
b. 대법원 판결이 법원이라는 규정은 없다.
c. 대륙법계는 부정하고, 영미법계는 긍정한다.
d. 성문법에 명문화되어 있는 사항은 판례법이 성립될 수 없다.
e. 무효와 취소의 구별, 재량권 행사의 한계, 총기사용의 한계 등에서 성립할 수 있다.
f. 소송의 제소기간은 실정법에 명문화되어 있는 확정개념이기에 판례법이 형성될 수 없다.
3) 조리
a. 불문법원으로서 일반적으로 정의에 합치되는 보편적 원리로서 인정되고 있는 모든 원칙으로 경찰관청의 행위가 형식상 적법하더라도 조리에 위반할 경우에는 위법이 될 수 있다.
b. 최후의 보충적 법원으로 점차 성문화되어가는 추세이다.
c. 종류 - 평등의 원칙(자기구속의 법리), 비례의 원칙, 신의성실 및 신뢰보호의 원칙, 부당결부금지 원칙 등
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(3) 기타
1) 경찰법은 통일된 단일법전은 존재하지 않지만, 통일된 법체계는 형성되어 있다.
2) 훈령의 법원성에 대해 판례는 부정
3) 행정처분은 경찰법의 법원 x
(cf) 법의 일반원칙
1. 현행법상 법의 일반원칙이 성문화되어 있는 사례를 찾아볼 수 있다. (평등원칙, 비례원칙 등)
2. 비례원칙 (과잉금지원칙)
1) 실정법적 근거 : 헌법 제37조 제2항, 경찰관직무집행법 제1조 제2항
2) 경찰작용이 비례원칙에 위배되지 않기 위해서는 세부적인 적합성, 필요성, 상당성의 원칙 모두를 충족해야 한다. (x- 원칙 중 적어도 하나는 충족해야 한다.)
3) 참새를 잡기 위해 대포를 쏘아서는 안 된다.
4) 경찰관이 난동을 부리던 범인을 검거하면서 가스총을 근접 발사하여 가스와 함께 발사된 고무마개가 범인의 눈에 맞아 실명 - 국가배상책임 인정
5) 시간적·장소적으로 근접하지 않은 다른 지역에서 집회·시위에 참가하기 위하여 출발 또는 이동하는 행위를 함부로 제지하는 것은
행정상 즉시강제인 경찰관의 제지 범위를 명백히 넘어 허용될 수 없다.
3. 신뢰보호원칙
1) 행정기관의 일정한 언동의 정당성 또는 존속성에 대한 개인의 보호가치 있는 신뢰는 보호해주어야 한다.
2) 일반법적 근거 : 행정절차법
3) 위반 - 행정처분은 위법 → 무효 또는 취소할 수 있는 행위가 된다.
4) 대법원은 운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속경찰서장이 사무착오로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서
위반자의 주소지 관할 지방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 신뢰보호원칙에 위배된다고 판시하였다.
4. 평등원칙
1) 상대방인 국민을 차별 대우해서는 안 된다.
2) 행정의 자기구속의 원칙 : 구속의 근거가 되는 행정관행이 적법한 경우에만 적용된다.
3) 요건 - 재량의 영역일 것, 동종의 사안에 대한 행정선례가 존재할 것, 행정선례가 적법할 것
5. 부당결부금지원칙
1) 관련 없는 상대방의 반대급부를 결부시켜서는 아니 된다.
2) 이륜자동차를 음주운전한 사유만 가지고서는 제1종 대형면허나 보통면허의 취소나 정지를 할 수 없다.
3) 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량을 음주운전한 경우에 이와 관련된 면허인 제1종 대형면허와 원동기장치자전거면허까지 취소할 수 있는 것으로 보아야 한다.
soy 경찰학개론
(http://desert.tistory.com by 소이나는)
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