취소 (법정추인)

 

 취소

Ⅰ. 서설

   

   1. 유동적 무효의 상태에서 취소의 의사표시로 소급적 무효로 되는 것 (단독행위, 형성권)

       

   2. 유형

      (1) 협의의 취소 - 행위무능력, 착오, 사기, 강박

      (2) 광의의 취소

           1) 한정치산, 금치산 선고의 취소

           2) 실종선고 취소

           3) 부재자 재산관리 - 법원의 처분취소

           4) 법인 설립허가 취소

      (3) 별개

           1) 미성년자에 대한 영업허락, 처분허락 취소 (철회의 의미)

           2) 부부간 계약 취소권 - 하자와 무관하다.

           3) 부담부 유증의 취소 - 부담 불이행 원인

           4) 채권자 취소권 - 사해행위 이유

   

Ⅱ. 취소권

   

   1. 취소권자

      (1) 무능력자(단독)

      (2) 하자있는 의사표시를 한 자

      (3) 대리인(후견인 취소는 친족회의 동의 不要, 추인시에 필요한 것이다.) → 임의대리인은 특별수권이 요구

      (4) 하자 있는 의사표시의 승계인 (상속, 포괄승계) - 취소권만 승계는 할 수 없다.(견해대립이 없다.)

          * 특정승계인

              1) 긍정설

                   ① 권리 특정승계인 가능하다는 견해

                   ② 법정 지위 양수한 특정승계인만 가능하다는 견해

              2) 부정설 - 양도시 대부분 법정 추인이 된다.

          cf) 주채무 취소원인이 있으면 보증인은 취소할 수는 없으나 보증채무의 이행을 거절할 수 있다.

   2. 상대방

      (1) O - 법률행위의 상대방

      (2) X - 특정승계인

      (3) 상대방 없는 단독행위 - 견해대립 중 → 외부표현설 / 이익 얻는 자에게 하라는 견해

       

   3. 경합

      (1) 쌍방이 취소권 (A→←B)           ex) 무능력자가 강박을 한 경우

             1) 취소 후 취소 - 무효와 취소의 경합 문제    

             2) 추인 후 취소 - 可

      (2) 일방이 2개의 취소권 (A →→ B)  ex) 무능력자가가 사기를 당한 경우

             1) 취소 후 취소 可         

             2) 추인도 따로 할 수 있다.

      (3) 동일원인에 두 사람이 취소권을 가지고 있는 것 (A, B → C)    ex) 무능력자, 법정대리인의 취소

             1) A가 취소하면 확정적 무효가 된다.     

             2) A가 추인하면 B는 취소할 수 없다.

      (4) 쌍방이 취소가 있다하며 합의해도 취소사유가 있다고 인정되지 않은 이상, 합의를 취소한 의사표시만으로

          효력이 상실되지 않는다.

          → 강박이라며 A와 B가 합의했어도 강박이란 취소사유가 없는 경우에 취소할 수 없다.

   

Ⅲ. 취소권의 행사

   

   1. 방식

      (1) 제한이 없다. 묵시적으로 할 수 있고, 형성권이다. → 도달되어야 한다.

      (2) 판례

            1) 취소의 의사가 상대방에게 인식될 수 있다면 어떤 방법으로도 무관하다. 취소를 당연한 전제로 한

               소송상의 이행청구나 이를 전제로 한 이행거절 가운데는 취소의 의사표시가 포함된다.

            2) 어느 정도 명확하게 표명해야 한다.

       

   2. 일부취소 - 규정이 없다.

      (1) 요건

           1) 일체의 법률행위 (일체성)

           2) 가분적 (분할가능성)

           3) 나머지 부분만이라도 효력을 유지하고자 하는 의사(가상적 의사)

      (2) 한계

           1) 성립을 전제로 하기에 불성립한 부분에는 취소를 할 수 없다.

           2) 법률행위가 존재함을 전제로 하기에 토지의 일정부분을 매매대상에서 제외시키는 특약을 한 경우

              그 일정부분은 체결을 하지 않은 것이 분명하기에 그 부분은 법률행위가 존재하지 않고 특약만을

              기망에 의한 법률행위로 취소할 수 없다.

              → 상대가 기망하여 1~2평 정도가 도로에 편입된다고 하였으나 10평인 경우에 1~2평을 빼고 계약한

                 것이기에 그 부분은 취소할 수 없다.

      (3) 사례

           1) 공무원의 말을 신뢰하여 기부채납의 대상이 아닌 곳 까지 기부채납 한 것에 일부취소 可

           2) 감정기관 착오의 사례 (전술)

           3) 사기로 금전대차를 하고 근저당설정계약을 체결한 후 근저당설정계약을 취소한 경우에

              소비대차계약까지 취소한 것으로 본다.(전부취소)

              → 소비대차계약은 독자적인 것이 아니라 서로 결합한다.

           4) 주채무자가 기망하여 보증을 하였지만 보증책임이 금전채무로서 가분적이고 보증의사가 일부 있던

              경우에는 그 보증의사를 초과하는 금액에서만 일부취소를 할 수 있다.

   

Ⅳ. 취소의 효과

   

   1. 일반적 효과

      (1) 소급효

      (2) 예외

           1) 계속적 법률관계

                 ex) 고용, 조합 - 공동광업권자

           2) 혼인, 입양의 취소

       

   2. 부당이득반환(동시이행관계)

      (1) 원물 반환 201조가 특칙이다.

           → 서의면 587조가 적용되어 운용이익, 법정이자를 반환할 수 없다.

      (2) 무능력자 일 경우

           1) 현존이익 내 반환의무(선악불문)

           2) 취소만 적용하고 무효에는 적용하지 않는다.

           3) 취소시를 기준으로 판단한다.

           4) 현존이익이 없음 입증 - 무능력자 측

           5) 현존이익 추정

               O - 금전, 생활비

               X - 유흥비, 도박

           6) 신용카드 회원은 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제 받는 이익

              → 이 이익은 금전상 이익으로 현존으로 추정된다. (물품 구입액 = 부당이득)

                 신용카드 회원과 가맹점 사이 계약은 카드계약 취소와 무관하게 존속한다.

   

Ⅴ. 취소할 수 있는 법률행위의 추인

   

   1. 추인

        추인한 경우 확정적 유효로 되고 이는 취소권 포기의 의미이다. (묵시적으로 가능하다.)

   2. 요건

      (1) 취소원인이 없어진 후

      (2) 알고 추인

      (3) 법률행위 상대방에게 해야 한다. (X - 법원, 수사기관) 

   3. 추인권자

      (1) 무능력자

           1) 단독 X - 법정대리인 동의 要  (금치산자는 동의 받아도 X)

           2) 단독 O - 능력자가 된 후

      (2) 법정대리인

       

   4. 취소 후 추인 - 무효인 법률행위의 추인이다.

        판) 취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 간주되므로 취소할 수 있는 법률행위가 일단 취소된 이상 그

        후에는 취소할 수 있는 법률행위의 추인에 의하여 이미 취소되어 무효인 것으로 간주된 당초의 의사표시를

        다시 확정적으로 유효하게 할 수는 없고, 다만<무효인 법률행위의 추인의 요건과 효력으로서> 추인할 수는

        있어나, 무효행위의 추인은 그 무효 원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 있는 것이다. 따라서 이 사건에

        있어서와 같이 강박에 의한 의사표시임을 이유로 일단 유효하게 취소되어 당초의 증여의 의사표시가 무효로

        된 후에 추인한 경우 그 추인이 효력을 가지기 위하여는 그 무효 원인이 소멸한 후일 것을 요한다고 할 것인데,

        그 무효 원인이란 바로 위 증여의 의사표시의 취소사유라고 할 것이므로, 결국 무효 원인이 소멸한 후란 것은

        당초의 증여의 의사표시의 성립 과정에 존재하였던 <취소의 원인이 종료된 후>, 즉 강박 상태에서 벗어난 후라고

        보아야 할 것이다.

Ⅵ. 법정추인

   

   1. 의의

      (1) 묵시적 추인이 아니라 취소권의 배제이다.

      (2) 일반 추인은 알고 해야지만, 법정 추인은 알 필요가 없고 일정한 사유가 있으면 추인이 된다.

       

   2. 요건

      (1) 취소원인이 없어진 후

      (2) 이의 유보가 없어야 한다.

       

   3. 사유

      (1) 전부나 일부의 이행

            1) 능력자가 된 후 대금수령(취소원인을 몰라도)

            2) 취소권자 이행, 상대방의 이행을 수령

            3) 대금채권 소멸 대신 노무제공하기로 약정  ex) 상계

      (2) 이행청구

            1) 취소권자가 청구하는 경우 - O

            2) 상대방으로부터 이행청구 받은 것 - X

      (3) 경개

      (4) 담보제공

            1) 제공 받은 것도 추인으로 인정

            2) 인적담보(보증)도 인정

      (5) 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도

            - 취소권자가 한 경우에 한한ㄴ다.

      (6) 강제집행

       

Ⅶ. 취소권의 존속기간

   

   1. 존속기간

      (1) 추인할 수 있는 날로 3년

      (2) 법률행위 한 날로 10년

      (3) 형성권 - 제척기간(기한의 중단이 있을 수 없다.) → 직권사항

       

   2. 기산점

      (1) 추인할 수 있는 날로 3년

           1) 취소원인이 종료된 후

           2) 능력자가 된 후

           3) 친족회

                 ① 소집이 가능한 날 - O

                 ② 실제 소집된 날 - X

           4) 법정대리인이 안날로 3년 (지나면 무능력자는 취소할 수 없다.)

           5) 사기를 안날

           6) 합동수사단 사건

                 ① 비상계엄 해제시 O

                 ② 석방된 날 X (6. 29. 선언 때까지 강박이 유지된 것도 아니다.)

      (2) 제소 전 화해조서에 의한 기판력과의 관계

           1) 추인 할 수 있는 날로 3년 - 재심판결 확정

                판) 추인 할 수 있는 날이란 취소권 행사의 장애가 없어져 법률행위를 추인할 수도 있고,

                    취소할 수도 있는 상태를 의미한다.

                    → 계엄 사령부 합동수사 본부가 강박을 하여 증여를 원인으로 이전등기하기로 제소 전 화해한 사례

                판) 재소 전 화해조서를 취소하는 준재심사건 판결이 확정되어 위 제소 전 화해조서의 기판력이

                    소멸된 때부터 민법 146의 3년 기간의 진행된다.

           2) 법류행위 한 날로 10년 = 화해조서 작성시 (준재심소송이 확정된 날이 아니다.)

       

   3. 취소권 행사와 반환청구권의 존속기간

       * 제척기간

           1) 다수설 - 출소기간이다.

                     → 반환청구권도 제척기간

           2) 소수설, 판례

                 ① 출소기간이 아니다.

                     → 반환청구권은 별개 청구권의 소멸시효 (환매권을 행사한 때부터 10년의 소멸시효)

                 ② 재판외 의사표시에 의한 방법으로도 권리를 행사할 수 있다.

       

   4. 본 규정의 적용 범위

      (1) 적용 X

           1) 행정행위 - 귀속재산처리는 146조를 적용하지 않는다.

           2) 소송행위 - 재판상 자백에 146조를 적용하지 않는다.

           3) 가족법

      (2) 행정기관의 사법행위에 적용된다.