무효행위의 전환 (138조)

 

무효행위의 전환 (138)

      (1) 의의

            다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을

            의욕 하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서의 효력을 가진다.

      (2) 요건

           1) 일단 성립한 법률행위가 무효일 것

           2) 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕 하였으리라고 인정되어야 한다.

                 판) 징계해임을 하였으나 징계사유가 없는 경우에 그것이 직권해임이나 휴직처분할 수 있는 사유는

                     될 수 있어도 전환되지 않는다.

                     → 가정적 의사에 따른 유효한 행위를 내포하고 있어야 한다.

           3) 다른 법률행위의 요건을 갖추어야 한다.

           4) 강행규정에 반하지 않을 것 (덕대계약은 무효이기에 조광권 설정계약으로 변경할 수 없다.)

      (3) 효과

           - 다른 법률행위로서의 효력을 가진다.

      (4) 관련문제

           1) 요식행위로의 전환

                 ① 원칙 - 인정하지 않는다.

                 ② 예외 - 일정 요건 하에 요식행위에서 요식행위로의 전환을 인정한다.

                      A. 비밀증서를 자필증서로 인정

                      B. 허위친생자 출생신고가 입양요건(대락, 입양합의, 연장자가 아닐 것)을 갖출 경우

                         입양으로 인정한다.

                      C. 혼외자를 혼인 중의 자로 출생신고 한 경우에 인지로 인정된다.                   

           2) 기타 전환의 사례

                 ① 지상권 설정계약 무효 → 임대차 전환을 할 수 있다.

                 ② 방식을 갖추지 못한 어음은 무효이지만 금전소비대차계약으로 전환할 수 있다.

                 ③ 상속포기는 무효이나 상속재산의 협의분할로는 가능하다.