응소와 시효중단

 

[응소와 시효중단]   Ⅰ. 서설     Ⅱ. 응소가 시효중단 사유로서 '재판상 청구'에 포함되는 지 여부        1. 학설       (1) 긍정설            1) 재판상 청구에 시효중단효를 인정하는 취지에 대한 '권리행사설'            2) 독일민법과의 규정의 차이            3) 채무자가 소를 제기하지 않았다 하여 채권자가 곧 권리를 행사하지 않을 것이라는 개연성은 없다.       (2) 부정설            1) 재판상 청구에 시효중단효를 인정하는 취지에 대한 '권리확장설'            2) 반소를 제기하는 방법이 있기에 응소에 인정할 필요가 없다.            3) 긍정설에 따르면 채무자는 소를 제기함으로써 오히려 불이익을 입게 된다.            2. 판례         민법 168조 1호, 170조 1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상 청구라 함은,         통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는         경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서         응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우에도 마찬가지로 이에 포함되는         것으로 해석함이 타당하다.      3. 검토         긍정설이 타당하다.   Ⅲ. 응소행위가 시효중단 사유가 되기 위한 요건        1. 채무자에 대한 권리 행사일 것       판) 물적 유한 책임만 지는 물상보증인이 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기           말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를           주장하였다고 하더라도 이로써 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로 볼 수는 없는 것이므로           피담보채권의 소멸시효에 관하여 규정한 민법 186조 제1호의 '청구'에 해당하지 아니한다.      2. 적극적으로 권리를 주장할 것        판) 매매 사실을 부인하여 원고에게 그 매매로 인한 소유권이전등기청구권이 없음을 주장함에 불과한 것이고            소유자가 자신의 소유권을 적극적으로 주장한 것이라 볼 수 없으므로 시효중단사유의 하나인 재판상의           청구에 해당한다고 할 수 없다.     Ⅳ. 응소의 효과        1. 응소한 피고가 승소한 경우         (1) 시효중단 시기             판) 응소행위로 인한 시효중단이 효력은 피고 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때 발생한다.                 (오답 - 소제기시)              그리고 답변서 또는 준비서면을 법원에 제출하여 법원이 상대방에게 송달하는 경우에는, 적극적으로              권리를 주장하는 내용이 담긴 답변서 또는 준비서면이 법원에 제출된 때 시효가 중단된다고              해석하여야 한다.         (2) 새로운 시효의 진행 - 판결이 확정된 때            2. 응소한 피고가 패소한 경우         시효가 중단될 여지가 없다.      3. 원고가 제기한 소가 각하 또는 취하된 경우         '재판상 청구'로서는 효력이 없지만, '최고'로서의 효력은 있다.   Ⅴ. 주장책임       판) 변론주의 원칙상 시효중단의 효과를 원하는 피고