조합계약 (조합)

 

 

Ⅰ.서설

   1. 의의

      (1) 민법상 조합

              ① 2인 이상이 공동출자     ② 공동경영     ③ 합유     ④ 전원에 귀속

              → 명칭에 좌우되지 않는다.  예) 농협협동조합은 법인이다.

      (2) 구별

           1) 내적 조합 - 공동출자 했으나 경영은 1인이 단독으로 하는 것

                        → 외부관계에는 조합규정이 적용되지 않는다.(711~713적용 X)

                        예) 상법상의 익명조합 - 내부적 관계는 민법상 조합이다.

           2) 사자 조합 - 조합원 1인 또는 수인은 이익분배를 받지 않기로 한 경우는 조합이 아니다.

                        판) 당사자 중 일부만이 이익을 분배받고 다른 자는 전체 이익분배를 받지 않는 경우에는

                            조합관계라 할 수 없다.

   2. 조합계약에 계약의 일반규정이 적용되는 가?

      (1) 법적성질

           1) 공동목적을 위한 제약이 따른다는 견해 (통설)

           2) 특수한 법률행위라는 견해

      (2) 동시이행의 항변권 제한 - 다른 조합원의 출자의무불이행을 이유로 항변하는 것은 허용되지 않는다.

      (3) 조합계약의 해제 여부

           * 출자의무 불이행

                1) 탈퇴, 해산, 제명 - O

                2) 조합계약을 해제하고 상대방에게 그로 인한 원상회복을 부담지울 수는 없다.

                판) 출자의 이행을 최고해야 하는 것은 아니다. → 해제의 법리를 적용하지 않는다.

      (4) 조합계약의 성립에 의사의 흠결이 있는 경우

            → 조합체가 사업 활동을 시작한 후에는 소급적으로 소멸시킬 수 없다. "환원시킬 수 없다."

Ⅱ. 조합이 제3자와 법률행위를 하는 방법

   1. 법률행위의 당사자

       조합원 전원의 명의로 법률행위를 하여야 한다.

   2. 대리인

       조합원 전체를 대리하여 법률행위를 할 수 있다. 업무를 집행하는 조합원은 조합과의 관계에서

       수임인의 지위에 있게 된다.(707)

Ⅲ. 조합의 업무집행

   1. 업무집행의 원칙

      (1) 과반수에 의해 결정한다.(706조 2항) (의결권 - 평등)

         cf. 손익분배는 비례

      (2) 통상 사무는 각자 단독으로 할 수 있지만, 다른 조합원은 이의를 제기 할 수 있다.(706조 3항)

   2. 업무집행자

      (1) 업무집행 조합원의 선임 - 조합원 2/3의 찬성

      (2) 업무집행 조합원의 사임, 해임

           1) 조합원 중에서 선임한 경우     - 의견일치 要

           2) 조합원 아닌 자를 선임 한 경우 - 자유 해임 可

      (3) 업무집행자의 지위 - 대리권이 있는 것으로 추정하나 이는 임의규정이다.

  3. 조합원 중 1인의 업무집행에 관한 불법행위에 대한 다른 조합원의 책임 - 인정 판)

       동업관계에 있는 자들이 공동으로 처리하여야 할 업무를 동업자 중 1인에게 그 업무집행을 위임하여 그로

       하여금 처리하도록 한 경우, 다른 동업자는 그 업무집행자의 동업자인 동시에 사용자의 지위에있다.

   4. 조합의 권리능력

      (1) 조합은 독자적인 권리의 주체가 될 수 없기에 법인의 불법행위책임을 준용하지 않는다.

      (2) 소송당사자 능력도 부정되기에 전원이 공동소송의 당사자이다.

          그래서 선정당사자제도나 임의적 소송신탁을 활용 할 수 있다.

Ⅳ. 재산관계

   1. 출자의무 부담

      (1) 게을리 한 경우 - 이자지급 + 손해도 배상

      (2) 영좌(0) 조합원은 지위를 상실한다.

     

   2. 조합재산

      (1) 합유

           1) 청산 전에는 조합재산을 분할 청구할 수 없다. 하지만 전원의 동의가 있으면 할 수 있다.

           2) 조합원의 합유 지분에 대한 압류가 있는 경우에 그 지분에 기한 장래의 이익배당 및 지분을

              반환 받을 권리에 대해서만 효력을 가질 뿐이다.(714)

      (2) 조합재산과 조합원 개인 재산의 구별

           조합재산은 조합원에게 귀속되는 재산이지만, 이에 분할이나 처분이 제한되고(273),

           조합원 개인에 대한 채권자는 조합재산에 대해 강제지행을 할 수 없기에(715)

           반사적으로 독립성이 인정된다.

      (3) 조합재산의 처분, 변경

           1) 조합의 존립에 영향을 줄 수 있는 경우

                 업무집행의 범위를 넘은 것으로 보아야 하기에 706조를 적용해서는 안 된다.

           2) 조합의 업무집행에 해당하는 경우

                 계약에서 정한 것이 있으면 그에 따르고, 그렇지 않으면 706에 따른다.

      (4) 조합재산의 보존

           계약에서 정한 것이 있으면 그에 따르고, 그렇지 않으면 706조 3항에 따른다.

      (5) 조합재산의 지분의 처분

           1) 개개의 조합재산에 관한 지분의 처분

              273조에서 '합유자는 전원의 동의 없이 합유물에 대한 지분을 처리하지 못한다.'고 규정하였는데

              반대해석에 의해 전원의 동의가 있으면 처리 할 수 있다고 할 것이나, 부정하는 것 이타당하다.

               (서광민, 김제형)

           2) 전체로서의 조합재산에 관한 지분의 처분

                지위와 함께  양도하는 경우에 한하여 그 처분이 가능하다.

      (6) 조합재산의 귀속

           판) 동업계약에 의해 부동산을 투자하기로 했으나 아직 조합원의 합유로 등기되어 있지 않다면

               제3자에 대해서는 여전히 소유자로서 소유권을 행사할 수 있다.

      (7) 조합재산의 관리

            판) 명의신탁 해지 행위는 관리방법의 변경이고 단순한 보존행위라 볼 수 없음으로 1인이 단독으로

                명의신탁을 해지할 수 없다.

      (8) 조합채권

           1) 조합원의 준합유

                 판) 조합원 중 1인이 임의로 조합의 채무자에 대해 출자지분의 비율에 따른 급부를 청구 할 수 없다.

           2) 동업자금을 출자했는데 업무집행 조합원이 임무에 위배되거나 권한을 넘어선 행위를 자행하여 생긴 손해는

              조합원의 지위에서 입은 손해에 불과하고 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 그 손해의 배상을

              구 할 수 없다.

   3. 조합채무

      (1) 조합채무의 이중성

           - 전조합원은 채무를 준합유 하는 한편, 각 조합원은 개인의 지위에서도 채무를 부담한다.

      (2) 조합체로서 부담하는 채무 (=조합재산에 의한 공동책임)

            전조합원은 준합유한다. → 필요적 공동소송

      (3) 개인의 지위에서 부담하는 채무(=개인재산에 의한 책임)

          - 손실부담의 비율에 따른 분할채무가 원칙이나(712), 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는

            행위로 인하여 부담하게 되는 것이라면 상법 57조 1항을 적용하여 연대채무가 된다.

      (4) 양 책임의 관계 - 병존적 관계

      (5) 분할채무

           1) 비율에 따라

           2) 무자력자가 있는 경우에 다른 조합원이 균분한다.

      (6) 책임

           1) 부담부분에 대해 각 조합원이 무한책임을 진다.

           2) 개인의 재산에 청구 및 집행해도 무관하다.

      (7) 강제집행

           1) 조합재산에 강제집행 - 전원을 상대로 채권 전액에 대한 이행의 소를 제기하여 판결을 받아야 한다.

           2) 개인재산에 집행

                 ① 각자를 상대로 집행할 수 있다 - 필수적 공동소송이 아니다.

                 ② 조합원 개인에 대한 채권자 - 조합재산 합유지분에 압류할 수 있다.

   

      (8) 상계금지

            조합의 채무자는 그 채무와 조합원 개인에 대한 채권을 상계할 수 없으나,

            반대로 조합원은 조합채권자에 대한 자신의 채권으로 상계할 수 있다.

         

Ⅴ. 조합원의 가입, 탈퇴, 지위의 양도

   1. 가입

        - 계약

   2. 탈퇴

      (1) 사유

           1) 임의탈퇴(716)

                 ① 전원에 대한 의사표시로 해야한다.

                 ② 부득이한 사유 없이 조합에 불리한 시기에 탈퇴하지 못한다.

                 ③ 존속시기가 정해 있다면 부득이한 사유가 있어야 탈퇴할 수 있다.

               

           

           2) 당연탈퇴(717)

                 ① 조합원의 사망 (승계하지 않는다)

                 ② 파산

                        판) 파산하는 자가 있어도 탈퇴하지 않기로 하는 약정은 원칙적으로 허용되지 않지만

                            예외적으로 조합원의 채권자들의 동의를 얻어 한 경우에는 가능하다.

                 ③ 금치산

                 ④ 제명 (718)

           

      (2) 효과

           1) 일반적 효과

                - 탈퇴시 부터 권리, 의무 상실하고 → 지분에 대한 계산을 해주어야 한다.

                  so. 지분자체의 분할을 청구할 수는 없다.

           2) 계산방법

                ① '탈퇴 당시의 조합재산 상태'를 기준으로 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환.

                ② 영업권 가치를 포함하는 영업가격에 의해 평가

                ③ 종업원의 지분 비율은 청산의 실제 출자한 자산 가액 비율이 아니라, '조합 내부의 손익분배 비율'을   기준으로 계산하는 것이 원칙이다.

         

      (3) 2인 조합에서 1인이 탈퇴한 경우

           1) 조합권계의 종료로 청산이 뒤따르지 않고 남은 조합원의 단독소유가 된다.

           2) 잔존자는 조합이 탈퇴자에게 갖고 있는 채권을 자동채권으로 하여,

              탈퇴자에 대한 지분 상당의 조합재산반환채무와 상계 할 수 있다.

           3) 조합채권자는 잔존 조합원에게 채무 전부에 대한 이행을 청구할 수 있다.

   3. 지위의 양도

       조합계약에 정한 바가 있으면 그에 따르고, 그렇지 않은 경우에는 모든 조합원이 이에 동의한 경우에만 지위를    양도 할 수 있다.

 

Ⅵ. 조합의 해산과 청산

   1. 해산의 의의

         조합의 소멸을 위하여 적극적인 활동을 중지하고, 재산을 정리하는 단계에 들어가는 것으로

         해산으로 바로 소멸하는 것이 아니고, 청산절차가 끝날 때까지는 조합관계가 존속한다.

   2. 해산의 사유

      (1) 일반적 종료사유

           1) 계약에서 정한 사유의 발생

           2) 계약에서 정한 존속기간이 만료한 경우

           3) 사업의 성취 또는 성취의 불가능

           4) 전원의 합의

           5) 부득이한 사유로 인한 해산 청구(720)

                판) 신뢰파괴에 책임 있는 당사자도 해산청구권이 있다.

      (2) 2인조합의 경우 1인 탈퇴

   3. 해산의 효과 : 청산

      (1) 청산

           1) 현존사무의 종결, 채무의 추심과 변제, 잔여재산 양도 등

           2) 잔여재산은 출자가액에 비례하여 분배 한다 (현물분할도 가능)

           3) 조합채무는 개인채무로 잔존한다.

           4) 해산 및 청산 규정은 임의 규정이다     (cf. 법인은 강행규정)

      (2) 청산인

           1) 선임 - 전원이 공동으로 청산인이 되나 과반수로 선임 할 수도 있다.

           2) 집행 - 과반수로 결정

           3) 사임

                 ① 조합원 중 선임된 자     - 정당한 이유 없이 사임할 수 없다.

                 ② 조합원 이외에 선임된 자 - 자유

   

      (3) 조합재산의 분배

           1) 분배청구 시기 - 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 분배를 청구 할 수는 없다.

           2) 완료시 청구방법

                  판) 조합의 잔무로 처리할 일이 없고, 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있는 때에는 따로 청산절차를

                      밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여

                      잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구 할 수 있다.

<최신판례>

 1. 조합관계의 종료에 따른 정산문제가 다투어지는 구체적인 소송에서 당사자가 조합의 해산에 따른 잔여재산의 분배를

    청구하는 것인지 아니면 조합에서의 탈퇴에 따르는 지분계산을 구하는 것인지가 명백하지 않은 경우, 법원으로서는

    적극적으로 석명권을 행사하여 이를 밝힌 후 심리, 판단해야한다.(06)

 2. 조합원이 그 출자의무를 불이행하였더라도 그 조합원을 조합에서 제명하지 않는 한 조합은 조합원에 대한 채권으로

    조합원의 이익분배청구권과 직접 상계할 수 있을 뿐이고, 조합계약에서 출자의무의 이행과 이익분배를 직접 연계

    시키는 특약을 두지 않는 한 출자의무의 불이행을 이유로 이익분배 자체를 거부할 수는 없다.(06)

Ⅶ. 계의 법률관계

   1. 일반적 성질

       - 태양에 따라 달리한다.

   2. 유형

      (1) 금융계 - 조합의 일종이고 무명계약이다.

      (2) 낙찰계 - 조합이 아닌 개인 사업이다.