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<조합재산의 처분, 변경> * A, B, C, D, E는 건물을 신축 분양, 임대하는 사업을 공동으로 할 목적으로 조합계약을 체결하였는데, 당시 조합의 업무집행방법에 대해 별도의 약정을 하지 않았다. A, B, C, D, E는 그 후 각 상호 출자하여 건물을 신출한 후 F에게 건물의 일부를 분양하였다. 위 조합체가 F에 대한 분양대금채권을 G에게 양도하고 하는 경우에 내부적으로 어떠한 요건을 갖추어야 하는지 각 경우에 따라 설명하시오
가) 업무집행조합원이 없는 경우 나) A, B, C가 업무집행조합원인 경우 (이 경우는 업무집행조합원의 정함에 대한 약정은 있었다.)
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Ⅰ. 논점의 정리 Ⅱ. 분양대금채권의 귀속 1. A, B, C, D, E 결합체의 법적 성격 - 민법상 조합
2. 조합채권의 귀속 A, B, C, D, E가 준합유 한다.(278)
Ⅲ. 조합재산의 처분 방법 1. 문제점 (1) G에게 양도하는 행위는 준합유재산을 처분하는 행위인 한편, 업무집행으로서 '특별한 사무'에 해당한다. (2) 272조 본문 - 합유재산 처분은 전원의 동의 (3) 706조 2항 - 특별사무의 집행은 전조합원의 과반수, 업무집행조합원의 과반수에 의한다.
2. 학설 (1) 제1설 - 제272조 본문 적용설(대법원장 이용훈) (2) 제2설 - 이원설(곽윤직) 업무집행조합원이 있는 경우에는 제706조 제2항, 없는 경우에는 제272조 본문 (3) 제3설 - 제706조 제2항 적용설(부장판사 민일영)
3. 판례 (1) 업무집행조합원이 없는 사안 - 원칙적으로 조합원의 과반수로 결정 (2) 업무집행조합원이 있는 사안 - 원칙적으로 업무집행조합원의 과반수로써 결정 (3) 모두 제706조 제2항 적용설을 취하나, 두 판결 모두 "약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의를 요하도록 하는 등 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 전원의 동의가 있는 때에만 유효하다." 라고 판시하고 있어 다른 약정이 있는 경우 그에 따르도록 하고 있다.
Ⅳ. 사안
1. 설문 가 A, B, C, D, E 중 과반수의 동의로 양도하는 것이 결정되어야 한다.
2. 설문 나 업무집행조합원인 A, B, C 중 과반수의 동의로 결정
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