불법원인급여 (746)

 

불법원인급여 (746)

   1. 의의

          103조에 반하면 무효로 부당이득이 되나 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는           그의 이익의 반환을 청구하지 못한다.

   2. 요건

      (1) 급부의 불법성

           1) 학설

                 ① 최광의설 - 103 + 강행법규에 반

                 ② 광의설   - 103조에 반

                 ③ 협의설   - 선량한 풍속 위반에 도덕적 비난가능성이 있어야 한다.

           2) 판례 - 103조로 본다.

           3) 불법원인급여가 아닌 판례

                 ① 무허가 직업소개소에 알선수수료를 지급 - 강행법규위반

                 ② 비자금을 소극적으로 은닉하기 위해 임치한 것

                 ③ 담배사재기 행위

                 ④ 건설 면허의 대여 계약 - 탈법행위로 무효이지만, 계약자체가 반윤리적이지는 않다.

                 ⑤ 강제집행 면탈목적으로 한 신탁

                 ⑥ 실명법에 위반하는 명의신탁

      (2) 급여

           1) 종국적 급여를 의미

           2) 부동산 인도, 등기로 종국적

           3) 양도담보설정은 종국적이다. → 말소 청구 할 수 없다.

           4) 저당권 설정은 종국적 급부가 아니다 → 등기 설정자는 말소를 구할 수 있다.

           5) 다른 강행규정에 위반해도 청구 할 수 있다.

               → 증명 없는 농지양도는 농지법 위반이지만 강행규정 취지를 살리기 위해 청구할 수 있다.

   3. 효과

      (1) 반환 청구 부정

           1) 물권적 청구 할 수 없다. (반사적소유권취득설)

           2) 반환 특약으로도 청구 할 수 없다(특약은 무효)

                 판) 공무원 뇌물에 반환약정 - 무효

                     → 그 약정에 기해 어음을 발행했어도 그 이행을 청구할 수 없다.

           3) 임치를 주장할 수 없다.

           4) 계약해제를 주장할 수 없다.

                 판) 수입품 관세포탈을 위해 비밀송금을 위탁한 행위 = 불법원인급여 (O)

      (2) 예외적 반환청구 인정

           1) 일방만의 불법원인

           2) 채권자 대위권에 의한 반환

                 * 이중매매 - 제2매매가 무효인 경우 , 제1매수인의 대위권행사

           3) 불법성 비교론

                 ① 전문도박꾼에게 지급한 도박금

                 ② 수탁자의 배임에 적극 가담한 후 신탁자에게 소유물을 반환한 제3취득자는 대금청구 할 수 있다.

                     (수탁자 > 제3취득자)

                 ③ 화대를 포주가 보관, 절반 먹기로 약정한 후 임의소비한 경우

                     (포주 > 윤락녀)