불법행위 일반론

 

불법행위

   일반, 특수, 손배청구, 특별법

제1절. 일반론

Ⅰ. 서설

   1. 750조

      고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 피해자에게 손해를 배상할 책임이 있다.

          

   cf) 1. 무과실책임

          ① 표현대리인, 무권대리인 책임

          ② 법정대리인의 복대리인 선임

          ③ 전전세, 전질

          ④ 금전 채무불이행

          ⑤ 매도인, 수급인 등의 담보책임

          ⑥ 위임인, 임치인의 손배책임

          ⑦ 사무관리에서 본인책임

          ⑧ 인지사용, 주위토지통행 → 공작물, 수목 소유자 책임

      2. 중간책임(입증책임 전환)  (頭- 공동감사)

          ① 공작물 점유자 책임

          ② 동물   점유자 책임

          ③ 감독자 책임

          ④ 사용자 책임

Ⅱ. 성립요건

    - 고의, 과실 - 가해행위가 있을 것 - 손해가 발생할 것 - 인과관계 - 가해의 위법성 - 책임능력이 있을 것

위법성	고의, 과실	책임능력
결과불법론 (多)	객관적 과실설(일반인 기준)	과실을 인정하기 위한 존재 하지만 무과실책임은 예외적 공평관점에서 고려  책임능력이 필수요건은 아니다.
행위불법론 (주의의무위반)	객관적 과실설(과실과 위법성개념통합)	책임귀속의 존재 → 무과실책임을 설명
	주관적 과실설(행위자 자신기준으로 과실판단)	책임능력의 근거 → 과실인정의 근거

  1) 결과불법론 비판  ① 부작위에 대해 위법성을 인정하기 어렵다.

                      ② 채권침해가 언제나 위법성이 있는 것은 아니다.

  2) 행위불법론 비판 - 민사책임은 손해 결과가 발생하지 않으면 책임을 지지 않는다.

   1. 고의, 과실

      (1) 의의

           1) 고의 - 인식하며 감행

           2) 과실 - 주의의무 위반

      (2) 고의와 과실의 구별실익 (민총 - 전술)

      (3) 고의

           1) 미필적 인식으로 족하다. (결과발생에 대한 구체적 인식 不要)

               → 객관적으로 위법하다는 사실의 인식만 있으면 된다. (위법평가 인식까진 不要)

           2) 위법성 인식 不要

               *책임설 - 위법성 인식은 책임요소

 

      (4) 과실 (민총 - 전술)

            * 객관적 과실설 (多) - 일반인, 표준인 기준

                1) 추상적 일반인 X

                2) 그때그때 구체적인 사례에 있어서의 보통인 (업무종사자)

      (5)  과실의 구체적인 문제

           1) 신뢰원칙 (형법내용이라서 생략 - 거기 판례를 보면 된다.)

           2) 무면허 의료행위 - 그 자체가 의료상의 주의의무 위반은 아니다.

           3) 행정기관의 법령해석

                 ① 한 설을 취해 업무처리        → 불법 X

                 ② 필요한 지식부족으로 업무처리 → 불법 O

           4) 행정청 내부의 기준을 정한 것에 따라 한 행정처분 → 직무상 과실이 없다.

      (6) 과실 입증책임

           1) 피해자가 가해자의 과실을 입증 - 근로자 보호의무 위반 = 근로자가 입증

           2) 중간책임은 전환, 의료과오는 완화

           3) 과실추정의 문제

                  판) 가압류, 가처분이 있은 후 집행채권자가 본안 소송에서 패소 확정된 경우

                      → 집행 채권자에게 고의, 과실이 있는 것을 추정

      (7) 실화책임법 (07 불합치 결정) (과거내용 참고로 보자)

           1) 경과실 - 면책 (이것이 위헌이 되었다)

           2) 적용

                 ① X - 직접화재 (일반불법행위책임 적용)

                 ② O - 연소한 부분

           3) 진화과정의 잘못 (2차 화재) - 실화법 적용 O → 소방공무원이 중과실이 있어야 책임

           4) 사용자와 공사수급인은 화재시 부진정연대책임

   2. 가해행위와 가해행위의 위법성

      (1) 의의 - 법질서에 反

      (2) 본질 (전술 - 위 표의 학설)

      (3) 위법성의 기준 - 행위마다 개별적, 상대적으로 판단

      (4) 투자수익보장약정(민총 - 전술) - 고객보호의무 - 불법 O

           판)  증권회사의 창구를 통하지 않고 장외시장에서 증권의 매도인은 증권회사 임직원의 고객 보호의무와

               유사한 매수인 보호의무를 부담하지 아니하므로, 투자경험이 있는 매도인이 그런 경험이 없는 매수인에게

               적극적으로 권유하여 손실을 보았다 하더라도, 신의칙에 비추어 비난 받을 정도의 방법으로 허위로

               고지하여 기망하는 등의 위법행위가 없다면 불법행위가 성립하지 않는다.

                일반적으로 주식의 매매에 있어서 특별한 사정이 없는 한 매도인이 목적물의 시가를 묵비하여

               매수인에게 고지하지 아니하거나 또는 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지하였다 하더라도 상대방의

               의사결정에 불법적인 간섭을 하였다고 볼 수 없으므로 불법행위가 성립한다고 볼 수 없다.

               (06. 11. 23. 2004다62955)

      (5) 공법적 기준이나 내규의 경우

           1) 건축법 - 일조권 → 공법적 규제에 적합해도 수인한도를 넘으면 위법하다.

           2) 행형법시행령이나 계호근무 준칙은 참고자료이지 법적기준이 되지 않는다.

      (6) 본처의 사전 동의가 있어도 첩계약처럼 선량한 풍속에 위배되면 불법이다.

      (7) 국가기간

           1) 법관의 재판 - 청구기간 오인해 각하한 경우 - 위법성 O

           2) 사시1차 출제 오류 - 구제조치 받아 2차 응시자격을 받은 경우 → 위자료 부정

           3) 경찰이 조치하지 않은 것이 현저히 불합리한 경우 - 위법 O

                → 군산 윤락녀 감금 쉽게 알 수 있는 상황이었고, 게다가 업주에게 뇌물까지 받은 사건

           4) 충분한 증거가 없어 무죄판결 받은 경우

                 ① 그 사정만으로는 검사의 구속, 공소제기가 위법하지는 않다.

                 ② 논리상 합리성을 긍정할 수 없는 정도여야 위법하다 (무죄의 결정적 증거를 은폐한 경우)

                   

      (8) 개별적 고찰

           1) 상당한 이유 없이 고통을 주려는 의사로 소제기, 응소 → 공서양속에 반할 정도면 위법 (O)

           2) 교환계약상 시가 고지의무는 없다.

           3) 조망이익 - 구) 법적인 보호대상이 아니다. → 최신) 명확히 설명해 줌 (첨가하여 사례로 후술)

               조망이익은 원칙적으로 특정의 장소가 그 장소로부터 외부를 조망함에 있어 특별한 가치를 가지고 있고,

              그와 같은 조망이익의 향유를 하나의 중요한 목적으로 하여 그 장소에 건물이 건축된 경우와 같이 당해

              건물의 소유나 점유자가 그 건물로부터 향유하는 조망이익이 사회통념상 독자의 이익으로 승인되어야 할

              정도로 중요성을 갖는다고 인정되는 경우에 비로소 법적인 보호의 대상이 되는 것이고, 그러한 정도에

              이르지 못한 조망이익의 경우 법적인 보호의대상이 될 수 없다.

               건물을 신축하는 것이 법률에 의하여 정해진 지역의 용도에 부합하고 향수자가 누리던 조망이익을

              부당하게 침해하려는 해의에 의한 것으로서 권리의 남용에 이를 정도가 아닌 한 인접한 토지에서

              조망의 이익을 누리던 자라도 이를 함부로 막을 수는 없다. (2007. 6. 28. 2004다54282)

               

          4) 상계권 불행사는 위법이 아니다.

           5) 신용불량자에게 신용정보 정정요구 기회를 잃게 한 것은 대처할 기회를 침해했기에 위법하다.

           6) 본인의 승낙을 받아도 예상과 다른 목적, 방법으로 정보를 공개한 것은 위법하다

           7) 인터넷 홈페이지 운영자의 책임 - 삭제의무가 없다

           8) 소각장 설치를 반대하기 위한 집단행동도 상당성을 넘으면 불법행위가 된다.

           9) 집행관이 제3자의 재산을 압류할 당시 3자의 것임을 알지 못한데 과실이 있다면 불법행위 책임을 진다.

           10) 간통부녀의 자녀에 대해 간통자가 불법행위책임을 지지 않는다.

           11) 신호 위반했다며 진술한 것이 신빙성이 배척되어도 무죄판결이 확정되었다면 - 손배책임 부정

           12) 금융기관이 금융거래 확인서를 발급하는 과정에서 고의 또는 과실로 그 내용을 허위로 기재하여 발급하는

               경우에는 구체적인 용도가 어떠하든 그 자체로 위법한 행위이다.

           13) 확정판결에 기한 강제집행 불법행위(민총 전술, 기판력과 신의칙부분) - 권리남용 可

           14) 중재법의 중재판결에서 실체적 권리관계에 배치되어 부당하고, 또한 중재판정에 기한 집행 채권자가

               이를 알 수 있었다는 것만으로는 그 집행행위가 불법행위는 아니다.

           15) 차주인 지자체가 사용대차를 해지한 후 부동산을 점유하는 것 - 불법 O

     

      (9) 최신판례

           1) 사립학교 입시 요강에 응시자가 신뢰하였는데 그 신뢰가 깨어지면 불법 O 

           2) 사용자가 정당한 이유 없이 교섭을 거부

              사용자의 단체교섭 거부행위가 원인과 목적, 과정과 행위태양, 그로 인한 결과 등에 비추어 건전한

              사회통념이나 사회상규 상 용인될 수 없다고 인정되는 경우에는 부당노동행위로서 단체교섭권을 침해하는

              위법한 행위로 평가되어 불법행위의 요건을 충족하는바, 사용자가 노동조합과의 단체교섭을 정당한 이유

              없이 거부하다가 법원으로부터 노동조합과의 단체교섭을 거부하여서는 아니 된다는 취지의 집행력 있는

              판결이나 가처분결정을 받고도 이를 위반하여 노동조합과의 단체교섭을 거부하였다면, 그 단체교섭

              거부행위는 건전한 사회통념이나 사회상규 상 용인할 수 없는 행위로서 헌법이 보장하고 있는 노동조합의

              단체교섭권을 침해하는 위법한 행위이므로 노동조합에 대하여 불법행위가 된다.

           11) 집단따돌림으로 인하여 피해 학생이 자살한 경우, 자실의 결과에 대하여 학교의 교장이나 교사의  

               보호감독의무 위반의 책임을 묻기 위하여는 피해 학생이 자살에 이른 상황을 객관적으로 보아 교사 등이

               예견하였거나 예견할 수 있었음이 인정되어야 한다.

               사회통념상 허용될 수 없는 악질, 중대한 집단 따돌림이 계속되고 그 결과 피해 학생이 육체적 또는

               정신적으로 궁지에 몰린 상황에 있었음을 예견하였거나 예견할 수 있었던 경우에는 피해 학생이 자살에

               이른 상황에 대한 예견가능성도 있는 것으로 볼 수 있을 것이나, 집단따돌림의 내용이 이와 같은 정도에

               까지 이르지 않은 경우에는 교사 등이 집단따돌림 자체에 대한 보호감독의무 위반의 책임을 부담하는

               것은 별론으로 하고 자살의 결과에 대한 보호감독의무 위반의 책임을 부담한다고 할 수 없다.

               (2007. 11.15. 2005다16034)

           12) 일조침해

              동시에 또는 같은 시기에 건축된 가해 건물들이 피해 건물에 대하여 전체적으로 수인한도를 초과하는

              일조 침해의 결과를 야기한 경우, 각 가해 건물들이 함께 피해 건물의소유자 등이 종래 향유하던 일조를

              침해하게 된다는 점을 예견할 수 있었다면 특별한 사정이 없는 한 각 가해 건물의 건축자 등은 일조

              침해로 피해 건물의 소유자 등이 입은 손해전부에 대하여 공동불법행위자로서의 책임을 부담한다.

              (2006. 1.26. 2005다47014)

   3. 손해

      (1) 부동산매도인의 담보설정은 피담보채무 or 전세금 상당의 손해  (O)

      (2) 부동산매도인의 가등기설정이 단순 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 것이면 매수인은 손해가 없다.

      (3) 외모에 생긴 추상 - 노동력 상실 (O)

      (4) 장애출생 (X)

      (5) 첩 관계와 혼인침해 (O) - 혼인관계가 파탄에 이를 필요 없이 정신 고통 (o)

      (6) 압류 금지물에 대한 압류 후 부당하게 압류가 해제된 경우 (O)

      (7) 수입감소 (o)

          판) 후유장애에도 불구하고 원심변론종결시까지 종전과 같은 직장에서 종전과 다름없는 보수를 지급받았다는

              이유로 재산상 손해가 없다고 할 수 없다.   (규범적 손해개념에 따른 판례)

   

     T) 매수인이 잔금의 지급을 지체하는 동안 개별공시지가가 상승하여 매도인의 양도소득세 부담부분이 증가한 경우

        그로 인한 손해는 통상손해라고 할 수 있다?   (X)

        ☞ 지체기간 동안의 시가상승은 특별손해이다.

   4. 인과관계

      (1) 상당인과관계설 (통설)

      (2) 판례

           1) 자동차대여사업자가 무면허임을 알며 그에게 차를 대여 → 운전 중 사고 - 인고관계 (o)

           2) 군부대 총기유출 → 범죄행위 - 국가도 인과관계 (O)

           3) 대리인을 자처하는 자의 신분확인 등 최소 필요한 조치할 금융기관의 의무가 있는데

              소홀히 하여 제3자 계좌로 입금

              → 실명의무 확인의무를 이행하였는지 여부와 무관하게 위법하다.

              ① 은행 직원이 본인 또는 대리인 여부를 전혀 확인하지 않은 채 피모용자 명의의 예금계좌를 개설해

                 줌으로써, 피모용자의 직원이 위 예금계좌가 피모용자의 정당한 계좌라고 오신한 제3자로부터 돈을

                 입금 받아 횡령할 수 있게 한 경우, 은행 직원의 주의의무 위반과 위 금액 상당액의 손해 발생 사이에

                 상당인과관계가 인정된다고 보아야 할 것이다.(2007. 7. 13. 2005다23599)

              ② 금융기관이 본인확인절차 등을 제대로 거치지 아니하여 개설된 모용계좌가 사기적 거래관계에서

                  이미 기망당한 피해자에 의하여 단순히 원인계약상의 채무의 이행을 위하여 입금하는 데 이용되거나

                  다른 방법이나 경로로 피해자의 재산권을 침해하여 얻은 이득금 등을 입금, 보관하는 데 이용된 것에

                  불과한 경우 등에는 특별한 사정이 없는 한 본인확인절차 등을 제대로 거치지 아니하여 모용계좌를

                  개설한 금융기관의 잘못과 위와 같은 태양의 가해행위로 인한 손해 발생 사이에는 상당한 인과관계를

                  부정하여야한다.(2007. 7. 13. 2005다21821)

              ③ 기업체가 부채초과 상태 또는 현금유동성 부족 상태에 빠져 특별한 자금공급이 이루어지지 않는 한

                 도산이 불가피한 상황에 있음에도 불구하고 그와 같은 사정이 재무제표에 드러나지 않게 분식회계를

                 하여 그 재무제표를 신뢰한 금융기관 등으로부터 대출 또는 지급보증을 받은 경우에는, 충분한 담보가

                 제공되었다는 사정만으로 도산이 불가피한 상황에 있는 기업체의 분식회계와 금융기관의 대출 또는

                 지급보증 사이에 인과관계가 없다고 볼 수 없다. (2007. 6. 28. 2006다52259)

                 → 금융기관이 대규모의 분식회계 사실을 알았더라면 그와 같은 불이익을 감수하면서까지 대출 또는

                 지급보증을 하였을 것이라고 보기는 어렵다.

             

           4) 1차사고와 2차사고

                 ① 사고로 상해 → 다른 사고로 사망

                     - 조건관계가 존재하는 경우 1차 가해자는 사망에 대한 손해도 배상해야 한다.

                     → 피해자가 가동연한에 이를 때까지의 일실수입배상

                 ② 교통사고 후 의사의 과실이 개입

                     - 확대손해와도 인과관계 인정 ( 이를 벗어나기 위한 입증책임은 최초 가해자에게 있다)

                 ③ 사고로 흉터가 생기자 자살 - 인과관계가 있다.

                      판) 피해자가 사고로 일용노동능력의 60%를 상실하고, 타인의 도움을 받아야만 배뇨를 할 수 있는

                          등 중대한 신체의 기질적 상해를 수반하는 후유증이 남은 상태에서 비관 자살 하였다면,

                          상당인과관계가 있고, 피해자가 사고 이전부터 정신분열증을 앓고 있었고 그것이 자살에

                          심리적으로 작용하였다 하여도, 인과관계를 부정하는 사유가 될 수 없다.(2007.1.11)

                 ④ 조건관계가 없어 인과관계가 부정되면 각자 별개의 책임이 된다

                     예) 교통사고로 입원하였는데 병원계단에서 추락사한 사건

      (3) 인과관계의 경합

           1) 자연력 개입

                 ① 원칙 - 공제        ex) 아황산가스 + 이상 한파 - 자연력 기여분 공제

                 ② 자연력 기여도는 사실심전권사항

                 ③ 원자력 온수 배출 + 해수온도 상승 - 기여도 고려

                 ④ 임도개설 공사 이후 집중호우로 산사태 - 공제하지 않는다. → 예방이 가능했다.

           2) 가해행위 경합

                 ① 중첩적 경합 - 공동불법행위 → 부진정연대

                 ② 필요적 경합 - 부진정연대 (자기기여분 입증시 책임감축 가능)

                 ③ 과잉적 경합 - 부진정연대 (              "                )

                 ④ 가정적 인과관계

                          예) 사고이전 치사량의 농약을 마신 자를 운전 중 친 경우

                               - 일반 건강인 처럼 일실수입을 산정하는 것은 위법하다.

   5. 책임능력 (단문. 미성년자의 감독의무자책임 부분 참조 - 후술)

      (1) 의의

           1) 책임 X - 심신상실, 미성년자가 책임변식 능력이 없을 때

           2) 책임 O - 고의, 과실로 심신상실을 초래

      (2) 불법행위 당시 기준

  6. 불법행위가 성립하지 않는 사유가 없을 것

      (1) 정당행위

          1) 의료행위에 해당하는 시술행위가 무면허로 행해 졌을 때 사회윤리 통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에

             해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로 위법성이 조각된다.(07)     

          2) 학생의 학습권은 교원의 수업권에 대하여 우월한 지위에 있고, 수업권은 일정한 범위 내에 학습권이

             왜곡되지 않도록 행사될 수 있게 하기 위해서 제약을 받을 수밖에 없다.

             교원의 수업거부행위의 위법성은 그 행위의 목적이 정당하였다는 이유만으로 조각되는 것이 아니다.

             (2007. 9. 20. 2005다 25298)

      (2) 정당방위 (761조 1항)

      (3) 긴급피난 (761조 2항)

      (4) 자력구제

           판) 불법점유자의 불법점유행위와 이를 배제하고자 하는 사력구제행위의 불법성의 정도를 비교하여 후자의

               행위의 불법성의 상대적으로 작다고 평가된다는 이유만으로 일반적으로 금지된 자력구제의 방법으로

               행해진 행위를 위법성이 있는 불법행위가 아니라고 볼 수 는 없다.(2007.2.22)

               → 건물에 대한 명도소송 중에 원고 소유의 물건을 피고가 강제로 반출하여 야적하여 둠으로

                  물건의 파손으로 인하여 손해 배상을 구한 사례

      (5) 면책특권

           판) 국회의원의 면책특권과 관련하여 국회의원이 자신의 발언 내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였다면

               비록 발언 내용이 다소 근거가 부족하거나 진위여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고

               하더라도, 그것이 직무수행의 일환으로 이루어진 것인 이상 이는 면책특권의 대상이 된다.

               (2007. 1. 12. 2005다 57752)

               → 대통령 측근에 대한 대선자금 제공 의혹과 관련하여 수사를 촉구하는 과정에서 한 발언이

                  면책특권의 대상이 된다고 본 사례