전세권을 목적으로 한 저당권

 

<전세권을 목적으로 한 저당권>    * A는 B에 대해 가진 1억 금전채권을 담보할 목적으로 B와 B소유의 주택에 관하여 전세금 1억 존속기간 2년의      전세권설정계약을 맺고 그 설정등기를 마쳤는데 그 건물은 계속 B가 점유하고 있다. 그 후 A의 채권자인 C가      이 전세권 위에 저당권을 설정하였다. 이 때 C가 취득한 저당권의 효력을 설명하시오.

Ⅰ. 문제점     Ⅱ. A가 B로부터 취득한 전세권의 유효성        1. 문제점         전세권 성립요건으로 전세권설정계약과 등기가 있어야 한다. 나아가 아래 2.3.4.이 가능한지에 논란이 있다.      2. 전세금의 지급이 전세권의 성립요건인지 여부       (1) 학설            1) 긍정설            2) 부정설 - 규정이 없다.       (2) 판례 - 요소가 된다.       (3) 검토 - 요소가 된다.            3. 기존채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수 있는지 여부 - O            4. 담보 목적의 전세권이 허용되는지 여부 - O       (1) 현행 민법상 전세권의 법적성질(전술)       (2) 담보 목적의 전세권이 허용되는지 여부            판) 당사자가 주로 채권 담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지                아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용 수익하는 것을 완전히 배제하는 것이                아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수 없다.            5. 소결론         설문에서는 A는 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음하였기 때문에 전세권의 성립요건이 충족되었고,         비록 전세권설정자 B가 전세권의 목적물을 계속 점유하고 있지만 그것이 장차 전세권자 A가 목적물을         사용 수익하는 것을 전적으로 배제하는 것이 아니라면, A의 전세권은 유효하다.   Ⅲ. C가 취득한 저당권의 효력  -  전세권을 목적으로 하는 저당권        1. 문제점         저당권을 취득하게 되고, 이 때 등기는 저당권의 부기등기를 하게 될 것이다. 그런데 전세권에는        담보물권으로서의 성격도 있기에 저당권의효력도 그 점을 고려하여 판단해야 한다.      2. 전세권의 존속기간이 만료하기 전의 효력         용익물권으로서의 성격을 갖는다. 따라서 이 기간 동안 채무자가 이행지체에 빠지면 저당권자는         전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 있다.      3. 전세권의 존속기간이 만료된 후의 효력       (1) 전세권의 존소기간이 만료된 경우 전세권의 운명 - 담보물권적 성격은 유지       (2) 전세권의 존속기간이 만료된 후의 전세권을 목적으로 한 저당권의 효력            1) 학설                  ① 전세금반환채권에 대한 권리질권으로 변한다는 견해                        피담보채권으로부터 독립한 권리가 아니어서 담보물권만을 담보의 목적으로 할 수 없기에                        권리질권이 설정된 것이다.                         → 전세금설정자는 전세권자에게 전세금을 반환하면 안 된다.                  ② 전세금반화채권에 대한 물상대위를 인정하는 견해                        담보물권만을 담보의 목적으로 할 수 없기에 저당권은 인정되지 않고 결국 저당권의 목적물이                        소멸된 것으로 보고 물상대위를 인정해야 한다.                         → 전세금반환채권에 대한 압류가 있기 전에는 전세권설정자는 전세권자에게 전세금을 반환                            해도 된다.            2) 판례                   전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권자에                  대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로                  볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에                  대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있을                  뿐이다.                                      전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의                  동의만 있으면 가능한 것이고, 원래 전세권에 있어 전세권설정자가 부담하는 전세금반환의무는                  전세금반환채권에 대한 제3자의압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세금을 지급함으로써 그 의무                  이행을 다할 뿐이라는 점에 비추어 볼 때, 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로                  소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만                  전세금반환의무를 부담한다고 보아야 한다.                     (후자의 입장을 취하고 있는 것으로 생각된다.)              3) 검토                 물상대위              4) 민법개정안                  제371조 3항 - 전세권을 목적으로 하는 저당권에 있어서 저당권자는 우선변제권의 범위 안에서                  전세금반환채권을 직접 청구할 수 있다. 이 경우에는 제353조 제3항의 규정을 준용한다.                  ☞ 권리질권으로 변한다는 견해를 따른 것으로 보인다.