한시법 (백지형법)

 

한시법

   1. 서설

   2. 한시법의 의미

       (1) 협의설 - 백지형법과 구별 O (통설) → 1조 2항적 성격 (多)

       (2) 광의설 - 백지형법과 구별 X (판례) → 1조 1항적 성격 (임시법도 포함)

       신호진) 광의의 한시법론에 의하면 제1조 제2항의 취지는 죄형법정주의의 파생원칙인 '소급효금지의 원칙'과는

               무관하고 이는 법류범본질의 문제로서 '사회윤리적 평가'에 변화가 있기 때문에 신법을 적용한다고 한다.

               한편 한시법은 '사회윤리적 평가'의 변화는 없고 일시적 사정의 변경 때문에 실효되었으므로 유효기간의

               규정유무를 불문하고 한시법을 추급적용하며, 따라서 광의로 해석하여야 한다.

       700) 한시법의 이론은 형법 제1조 2항과 관련된다. (O)

       700) 협의설은 형벌법규의 내용이나 목적에 비추어 유효기간이 사실상 제한되어 있는 경우를 한시법으로

            보고 있다?

            (X) ☞ 협의의 한시법이란 형벌법규에 유효기간이 명시되어 있는 경우를 말한다. 위 입장은 광의설

   3. 추급효인정여부

       (1) 규정이 없는 경우에만 발생하는 문제이다.

           "우리 형법은 독일형법과는 달리 추급효를 인정하는 명문규정이 없다."

       (2) 추급효 부정설 (재판시법주의 - 1조 2항) (통설)

             1) 미리 법률로 정하여 적용할지 말지를 정하는 것이 가능하기에 규정이 없음에도

                추급효를 인정하는 것은 범죄가 확장되기에 죄형법정주의에 반한다.       

             2) 종료가 가까워질수록 위반행위가 늘어나는 것은 한시법의 성격상 자연스러운 것이다.

             T) 처벌할 수 없다.

       (3) 추급효 긍정설(행위시법주의 - 1조 2항) → 처벌

             1) 한시법은 원래 일정기간 내에 한하여 국민에 준수를 요구하는 법이므로 그 기간이 경과했더라도

                 기간 내에  행한 범죄에 대해 비난할 가치가 있다.

             2) 부정할 경우 종료가 가까워질수록 위반행위가 속출하여도 이를 처벌할 수 없게 되어 법의 실효성을

                유지할 수 없다.

             700) 한시법의 추급효를 인정하는 입장에서도 행위에 대한 사회윤리적 평가가 변경되어 법이 개폐된 경우는

                  추급효를 부정한다.

       (4) 동기설 (판례) - 행위에 대한 사회윤리적 평가에 변화가 있느냐라는 법규범본질론을 근거로 한다.

             1) 자의적, 죄형법정주의에 반한다.

             2) 사법에 의한 입법 침해

             3) 비판 - 죄형법정주의에 반한다. (자의적)

             4) 독일의 동기설은 피고인에게 유리한 축소해석이 되지만, 우리의 동기설은 오히려 형벌권의 확장을

                가져옴으로써 피고인에게 불리한 축소해석이 된다.

             T) 법률의 변경의 표현 - 법률 이념의 변천, 발전적 해소

             T) 동기설에 의하면 법률변경의 동기를 구별하는데 난점이 있다.    

  4. 백지형법

      

       (1) 의의 - 중립명령위반죄같이 구성요건의 전부 도는 일부를 명령 또는 고시에 위임하여 공백을 남겨두는

                  형벌법규

       (2) 보충규범의 법률의 변경

             1) 소극설 - 1조 1항 (전면적 처벌설 - 소급효 부정설)

                   700) 행위시법으로 처벌받아야 한다고 하여 한시법이론의 추가적 적용은 없다.

             2) 적극설 - 1조 2항 (전면적 면소설 - 추급효 부정설) (통설) → 면소판결

                   700) 법률의 변경으로 보기에 한시법이론이 적용된다.

             3) 동기설 - 판례

       700) 백지형법은 형벌의 전부 또는 일부의 규정을 다른 법률이나 명령 또는 고시 등으로 보충해야 할 공백을

            가진 형벌법규를 말한다?

            (X) ☞ 구성요건의

       700) 백지형법의 공백을 보충하는 규정인 보충규범에는 형법상 명령불복종죄나 행정법규 가운데

            대부분의 경제통제법령이 있다?

            (X)  ☞ 형법 중립명령위반죄

       700) 보충규범개폐의 법률변경 해당여부와 관련한 절충설은 변경의 동기를 분석하여 법적 견해와 변경에 기인한

             것인지 단순한 사실관계의 변화에 기인한 것인지를 구별하여 판단한다?

             (X) ☞ 동기설에 대한 설명이다. 절충설과 동기설은 다르다.

                    절충설 - 보충규범의 개폐가 구성요건 자체를 정하는 법규의 변경에 해당하는 때에는 법률의 변경에

                             해당하지만, 단순히 구성요건에 해당하는 사실면에 있어서 법규의 변경에 해당하는 때에는

                             법률의 변경이 아니라는 것이다.

      

                   

<문제>

700) 법령의 폐지이유가 정책의 변경에서 나온 경우 범죄행위가 있은 후에 대체된 법령에 위반되지 않는다면 그 행위의

     가벌성은 소멸된다는 것이 판례의 태도이다?

     (X)  ☞ 한시법의 추급효를 인정할 수 있는지와 관련한 대법원의 동기설에 비추어 볼 때 틀린 내용이다.

1. 당시 형법에는 보호관찰을 명하는 규정이 없어도 재판시에 형법에 규정이 있다면 보호관찰을 명할 수 있다.

2. 보안처분에 대한 소급효금지원칙 적용 부정설은 보안처분은 합목적적 조치이기에 행위 이전에 규율해야 한다고 한다.

3. 형법 제1조 2항의 경우 면소판결을 해야 한다. 하지만 명문은 없다.

4. 형의 경중비교 - 법정형

5. 임의적 감면 < 필요적 감경

   5년 이하 징역 or 벌금 < 5년 이하 징역

*  동기설 판례 (반성적 고려) - 클릭

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