예비의 중지

 

예비의 중지

      (1) 문제점 - 처벌의 불균형을 시정하기 위해 예비의 중지에 중지미수규정을 준용할 수 있는가?

      (2) 부정설 (판례)

          1) 중지미수는 실행의 착수 이후의 개념이므로 준용할 수 없다.

           2) 판례

              "실해의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념은 인정할 수 없다."

          3) 학설

                ① 예비의 중지가 자수에 이르렀을 경우에 한하여 자수 규정 유추적용하여 불균형 시정하자는 견해

                   비) 자수의 필요적 감면규정을 두지 않은 범죄에 문제 (규정 있는 범죄는 별로 없다.)

                  비) 자수에 이르지 않은 경우의 불균형을 시정하지 못한다. (유추의 한계)

                ② 중지미수에 대해서도 형의 면제를 허용하지 말아야 한다는 견해

                  비) 피고인에게 유리한 규정을 축소해석 하는 것이므로 부당하다.

                ③ 작량감경(임의), 자수 감경 준용

                  비) 면제의 불균형을 시정하지 못한다.

          4) 강도예비의 중지의 경우 - 7년이하

      (3) 긍정설

          1) 전면적 유추적용설

                * 강도예비의 중지의 경우 - 예비자체의 중지미수 = 3년 6월 or 면제

                  비) 예비죄의 미수를 인정하게 된다. (예비는 실행의 착수 전에 가능)

                  비) 예비의 미수처벌규정도 없다.

          2) 제한적 유추적용설 (多)

                ① 형이 불균형한 때에만 형의 균형상 중지미수의 규정을 준용해야 한다는 견해

                ② 강도예비의 중지의 경우

                     예비형 - 7년이하

                     기수범 미수 감경 - 7년 6월 이하 ~ 1년 6월 이상 + 면제

                     = 7년 이하 or 면제

T) 예비죄를 독립한 구성요건으로 파악하면 예비의 중지를 인정하기 쉽다?

   (X)  ☞ 어렵다. - 예비를 행한 후에는 독자적으로 성립하게 된다. 정해진 법률효과가 부여된다.

T) 형법 제26조를 엄격히 해석하면 중지미수는 범행 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이기 때문에

   실행의 착수가 있기 전인 예비, 음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념을 인정할 여지가 없다?

   (O)

ⓢⓞⓨ