중지미수에서의 주관적 요건 - 자의성의 의미

 중지미수의 주관적 요건

 = 자의성

Ⅰ. 학설

   

   1. 객관설

      (1) 외부적 사정 v 내부적 동기

      (2) 비판

           1) 구별이 불가능

           2) 자의성이 확대될 위험

        

   2. 주관설

      (1) 윤리적 동기 (후회,동정,연민,양심) v 그 외

      (2) 비판

           1) 윤리성과 자율성을 혼동하였다.

           2) 인정범위가 지나치게 협소

   3. Frank의 공식

      (1) 할 수 있었음에도 불구하고 하기를 원하지 않아서 중지 v 할 수 없어서 중지

      (2) 비판 - 가능성의 개념이 매우 다의적인 개념으로 명백한 기준이 될 수 없다.

        

   4. 절충설 (多)

      (1) 자율적 동기(강제적 장애사유가 없음에도 자기의사로 중지) v

          타율적 동기 (일반사회통념상 범죄수행에 장애가 될 만한 사유가 있는 경우 - 장애미수)

      (2) 비판

          1) 일반사회의 통념이라는 기준이 명백하지 않다.

          2) 자의성 = 자율성 이라는 설명은 자의성 판단에 아무 도움이 되지 않는다. (임웅)

          3) 범인에 대한 보상적 취지와 배치되는 경우에도 자의성을 인정하게 된다는 비판 (박상기)

        

   5. 규범설

      (1) 합법성에 대한 회귀 (Roxin)

      (2) 독일판례 - 이성적 이유 v 비이성적 이유

      (3) 비판

           1) 기준이 명백하지 않다.

           2) 행위자에게 불리한 유추해석이 될 수 있다.

 

        

Ⅱ. 판례

   1. 절충설을 취한 것으로 보인다.

   2. "일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우를 제외한 것을 중지미수라고 풀이함이 일반이다."

      → 원료불량으로 인한 제조상의 애로, 제품의 판로문제, 범행탈로시의 처벌공포, 원심 상피고인 乙의 포악성

         등으로 인하여 히로뽕 제조를 단념한 것은 중지미수라 할 수 없는 것이다.

Ⅲ. 사례

   

   1. 甲은 乙녀를 강간하려고 넘어뜨렸는데, 옆에서 乙의 어린 아이 丙의 평화롭게 자는 것을 보고 갑자기

      불쌍한 생각이 들어서 강간을 단념하였다.

      ☞ 모든 학설이 중지미수

   2. 甲은 심야에 백화점 절도의사로 금품을 물색하기 시작 했는데, 갑자기 시장기를 느껴 기분이 나지 않아

      미루고 라면을 사먹으러 갔다.

      ☞ 중지미수 O - 객관설(△), 프랑크공식, 절충설, 독일판례

         중지미수 X - 주관설, 록신

   3. 도난 벨이 울리자 그래도 금품을 훔질 자신이 있었지만 경찰과 마주치는 것이 싫어서 장소를 떠났다.

      ☞ 중지미수 O - 프랑크공식

         주지미수 X - 그 외

   4. 甲은 乙로부터 금품을 강탈하려는 의도로 乙에게 권총을 들이대고 협박을 하는 순간 평소의 지병인

      심장발작을 일으켰기 때문에 단념하였다.

      ☞ 모든 학설에서 중지미수 X

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