중지미수의 법적성질 (황금교설, 보상설 등)

 

중지미수의 법적성질

   1. 형사정책설 (황금교설)

      (1) 기수 방지

      (2) 비판

           1) 일반인에게 알려지지 아니한 때에는 정책적 효과를 기대할 수 없다.

              "어짜피 처벌될 바에 하는 인식"

           2) 기준도 없다. 형면제에는 용이하나 너무 비규범적이다.

        

   2. 법률설

      (1) 위법성감소,소멸설

           1) 고의는 주관적 불법요소이고 위법성의 요소이므로, 주관적 불법요소가 감소, 소멸되어 감면한다.

           2) 비판

                ① 중지행위로 위법성이 감소되었음에도 불구하고 공범이 처벌되는 이유를 설명할 수 없다.

                ② 무죄판결을 선고해야 할 것이나, 중지미수의 경우 유죄판결의 일종인 형면제판결을 하는

                   형법의 취지를 설명할 수 없다.

                ③ (중지미수의) 일신전속적 성질에 반한다.

      (2) 책임감소,소멸설

           1) 비난가능성이 감소, 소멸되었다.

           2) 비판

                ① 책임의 감소는 가능하나, 이미 존재한 책임의 소멸은 불가능하다.

                ② 형면제판결하는 것과의 모순

        

   3. 결합설

      (1) 면제는 형사정책설에 의하고, 형의 감경은 법률설에 의한다는 견해

      (2) 비판

          1) 각 학설의 결함이 그대로 남아있다.

         2) 각각 다른 기준을 제시하여 통일적이지 못하다 .(일관성이 없다.)

        

   4. 형벌목적설

      (1) 범죄예방적 기능 (일반, 특별예방기능)에 비추어 더 이상 재범의 위험성이 없으므로 형벌을 과할 필요가 없다.

      (2) 비판

         1) 특별예방관점 - 다음 기회를 모색하기 위해 자의로 범행을 중지한 경우

         2) 일반예방적 관점 - 책임을 지우는 것이 더 일반예방에 효과적

         3) 중지미수의 인정범위를 너무 좁힌다.

         4) 예방뿐 아닌 응보도 형벌의 목적이다.

        

   5. 보상설 (공적설, 은사설)

      (1) 법적대적 의사를 포기하고 법의 세계로 돌아온 경우 신뢰가 회복되었다.

      (2) 비판

         1) 은사는 너무나 비규범적이다.

         2) 순수한 주관주의 입장에서만 인정될 수 있는 논거이다.

         3) 공적 인정은 형법해석항의 영역에서 다루어질 문제가 아니다.

   6. 결론 - 복합적으로 설명하는 것이 타당하다.

        

T) 중지미수가 필요적 감면사유가 되는 이유가 무엇인가에 대한 견해 가운데 책임이행설은 미수의 처벌근거에 대한

   통설인 절충설(인상설)을 거꾸로 뒤집어 놓은 학설이다?

   (X) ☞ 형벌목적설이다. 포기로 법적대적 성향이 사랴졌다.

T) 중지미수의 법적성질에 대한 법률설은 위법성⋅책임이 소멸된다고 보는 것이 일신전속적 성질에 반한다고 본다?

   (X)  ☞ 일신전속에 반하는 것은 위법성소멸⋅감소설이지 책임감소, 소멸설에 비판은 아니다. 


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