중지미수 - 형법 26조

 

중지미수

제26조 "범인이 자의로 실해에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는

        면제한다."

Ⅰ. 서설

   

   1. 중지미수의 개념

        

   2. 구별개념

   

Ⅱ. 법적 성격

   - 특별히 필요적 감면으로 취급하는 이유

Ⅲ. 성립요건

   

   1. 주관적 요건 = 자의성

      (1) 의의

      (2) 자의성의 의미 ( - 법적성격과 관련)  

            중지미수의 법적성질 - 클릭

      (3) 자의성의 판단자료 (절충설)

           1) 자율적 동기 - 내적 동기

           2) 타율적 동기 -

           3) 판단 기준 - 행위자가 '주관적으로 인식한 사실'을 기초로 판단한다.

      (4) 자의성의 성부가 문제되는 경우 - 공포감에 의해 중지한 경우 - 장애미수 (판례)

        

   2. 객관적 요건

      (1) 실행의 착수

      (2) 중지행위

           1) 의의

                착수미수 - 미종료미수 → 부작위 = 중지행위

                실행미수 - 종료미수   → 작  위 = 방지행위

           2) 착수미수와 실행미수의 구별

                ① 주관설 - 행위자의 의사에 따라 종료시점을 결정하려는 견해

                     A. 전체행위설 (범행계획설)

                         - 계획대로 다하면 실행미수이다. (착수중지)

                         비판) 계획적이고 위험한 행위자를 우대하는 결과가 된다.

                     B. 개별행위설 (중지시점의 의사설, 多)

                         - 범죄완성이 가능함에도 포기하면 착수미수이다. (추가적 행위가 필요했는가)

                ② 객관설

                     A. 결과발생의 가능성이 있는 행위가 있으면 실행행위의 종료

                     B. 비판 - 주관적 요소를 고려하지 않았다.

                ③ 절충설

                     A. 계획과 객관적 사정 종합

                     B. 명확하지가 않다.

                ④ 검토

           3) 착수미수의 중지

                ① 실행행위의 중지 - 포기하는 부작위

                ② 범행의 종국적 포기 요부 - 불요설(통, 판) = 잠정적으로 중지한 경우에도 중지미수에 해당한다.

                T) 절도 착수는 유리한 때 해야겠다. 하며 잠정적으로 중단한 것도 중지미수이다?

                   (O) ☞ 종국적 포기는 요건이 아니다.

           4) 실행미수의 중지

                ① 결과발생의 방지 = 적극성 + 상당성

                ② 제3자를 통한 방지 - 可

                     A. 제3자의 결과의 방지가 행위자 자신의 방지행위와 동일시도리 정도로 진지한 노력 要 (통)

                     B. 방화 후 놀라 이웃에게 불을 꺼달라고 부탁하고 도주, 이웃에 의해 진화 - 중지미수 X

                 

          5) 예

               * 乙에게 돌을 던졌는데 빗나가고, 乙이 봐달라고 해서 그만둔 경우 = 폭행기수 (유형력 행사)

               * 폭행 후 강간하려는 데 폭행이 후회 되서 그만둔 경우 = 강간치상

               * 상해 후 병원에 데려가 치료 = 상해기수

                    

      (3) 결과의 불발생 (범죄의 미완성)

           1) 인관관계 要

          2) 결과방지의 의제, 인과관계의 의제 可

              - 살해하려고 중상을 입혔으나 후회하고 병원으로 운반 중 교통사고로 사망한 경우 - 중지미수 可

           3) 이미 기수면 중지미수가 될 수 없다.

              - 절도시 물건을 들으면 이미 기수이다.

T) 乙은 독약을 먹은 후 맛이 이상하다 여기고 뺃어 버렸는데 후에 甲이 해독약을 먹인 경우 중지미수이다?

   (X) ☞ 장애미수이다. 중지의 인과관계가 없다. 이미 장애미수로 결과가 불발생이다. (교수문제, 판례입장은 아닌 듯)

Ⅳ. 처벌

   

   1. 필요적 감면

        

   2. 가중적 미수의 문제

      (1) 범행은 중지하였으나 다른 경한 죄의 결과가 이미 발생한 경우

          - 일반적으로 중지미수를 불가벌로 규정하고 있는 독일 및 오스트리아 형법 하에서 문제된다.

      (2) 법조경합의 경우

          * 보충관계 - 중한 죄의 미수범으로 처벌하면 충분

            ex) 살인 중지 → 상해는 기수 =  살인미수

      (3) 상상적 경합의 경우

          1) 원래 수죄이므로 다른 죄의 처벌에 영향이 없다. → 40조에 따라 처리 (통)

          2) 중한 범죄의 중지미수와 경한 범죄의 기수의 상상적 경합

      T) 오답 : 가중적 미수는 결과적 가중범의 미수이다.

   

      T) 형 면제를 해 주는 경우에 중지미수는 인적형벌조각사유에 해당한다?

         (O)

<문제>

1. 형행형법은 예비행위를 중지한 경우 몇 개의 경우에만 자수에 한하여 임의적 감면을 규정할 뿐, 예비의

   중지일반에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않다?

   (X)  ☞ 현행형법은 예비행위를 중지한 경우 몇 개의 경우에만 자수에 한하여 필요적 감면을 규정하고 있을 뿐이다.

2. 위법성감소, 소멸설은 공범 중의 1인의 중지효과는 다른 공범에게도 미치게 되어 중지범의 일신전속적 성질에 반한다?

   (O)

3. 타인의 재물을 공유하는 자가 공유자의 승낙을 받지 않고 공유대지를 담보로 제공하고 가등기를 경료하였으나,

   그 후 가등기를 말소했다면 중지미수에 해당한다?

   (X) ☞ 가등기시 횡령은 기수이고, 말소했다고 중지미수가 아니다.

Ⅴ. 관련문제

   

   1. 예비의 중지

        

   2. 불능미수의 중지

      (1) 문제점

           - 처음부터 불가능함에도 불구하고 행위자가 이를 모르고 결과방지를 위하여 진지한 노력을 한 경우

           - '형의 불균형'이 생긴다(불능미수 = 임의적 감면, 중지미수 = 필요적 감면)

             '인관관계'가 없다. 는 점에의 문제

      (2) 긍정설 (多)

      (3) 부정설

        

      T) 乙녀는 甲에게 성관계를 동의하였지만 甲은 반대로 거절한 것으로 알아듣고 화가 나서 乙녀를 밀어 쓰러뜨린

          후 간음하려다가 양심의 가책을 느껴 간음을 중단하였다. 이 경우 甲은 중지미수이다?

          (O)

   3. 제3자가 이미 구조한 상태에서의 자의적 중지

       - 소극설 (종래의 다수설) / 적극설 = 대립 중

   4. 공범과 중지미수

      (1) 문제점

      (2) 공범과 중지미수의 성립요건

           1) 주관적 요건 - 자의성

           2) 객관적 요건

                ① 실행의 착수

                ② 중지행위의 정도

                     * 통설, 판례

                       - 자신의 실행행위 중지만으로는 부족하고 결과발생 방지를 위한 진지한 노력으로 결과발생을

                         완전히 방지해야만 인정할 수 있다.

      (3) 중지미수의 효과가 미치는 범위

            1) 형의 감경은 책임감경사유이고, 형의 면제는 인적처벌조각사유이다.

            2) 중지미수의 효과는 자의로 중지한 자에게만 미쳐 (일신전속적), 자의로 중지한 자는 중지미수가 되지만

               다른 공범은 장애미수가 된다.

      (4) 공범관계로부터의 이탈과 중지미수 - 공모한 타인이 착수하면 공동정범이다.

   

      (5) 막힌 자 - 장애미수

      cf) 추상적 사실에 착오 중 객체의 착오는 불능미수이다? (O)

      cf) 중지미수의 규정을 준용할 대상형의 기준에 대해서는 예비죄설과 기수형설이 있다.

T) 형법 제17조 "죄의 요소 되는 위험발생"은?

    (1) 사기 - 피기망자 착오, 처분행위 (O)

    (2) 협박 - 피해자의 공포심 (O)

    (3) 현주건조물 방화죄 - 소훼의 결과 (O)

        ☞ 인과 관계를 요하는 범죄에서 결과, 위험의 발생을 말한다.

    (4) 불법영득의사 (X)

    (5) 야침절도의 야간 (X)

    (6) 명예훼손 - 명예훼손 결과 (X)

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