불능미수의 위험성 (불능미수와 불능범의 판단기준) - 구객관설, 구체적 위험설, 추상적 위험설, 인상설, 주관설

 

불능미수의 위험성

      (1) 구객관설 (절대적불능, 상대적불능설)

           1) 절대적 불능 - 불가벌

             상대적 불능 - 불능미수

           2) 판례의 원칙적인 내용

           3) 비판 - 양자의 구별이 유동적

           4) 판례

                ① 히로뽕제조 시도하였으나 약품배합 미숙으로 제조하지 못한 사건 - 위험성이 있다.

                ② 우물에 농약을 넣었으나 아구치가 심하여 보통의 경우에 마시기 어렵고 치사에 이르는 정도가

                   아니라고 하더라도 위험성이 없다고 단정할 수 없는 이상 살인미수 인정함은 정당하다.

          5) 사례

                ① 절대적 불능

                     A. 사자에 대한 살인행위

                     B. 설탕에 의한 살인

                ② 상대적 불능

                     A. 빈집에 대한 발포

                     B. 방탄조끼를 입은 사람에 대한 발포

                     C. 치사량 미달의 독약복용

               

      (2) 법률적불능, 사실적불능

           1) 법률적불능 - 불가벌

              사실적불능 - 불능미수

           2) 비판

                ① 개념이 모호

                ② 구객관설 비판이 그대로 적용

           

      (3) 구체적 위험설 (신객관설)

           1) 행위자가 인식한 사정 및 일반인이 인식할 수 있었던 사실을 기초로 일반적 경험법칙(통찰력 있는 사람)에

              따라 객관적인 입장에서 사후적으로 판단

           2) 비판

                ① 행위자와 일반인의 생각이 일치하지 않는 경우 어느 사정을 기초로 할 것인지 명확하지 않다.

                   (구체적 위험설에는 이 경우 일반인이 인식한 사정을 기초로 한다고 주장한다.)

                ② 행위반가치를 전혀 고려하지 않았다.

           3) 사례

                ① 불능범

                     A. 사체에 대한 살해

                     B. 미신범

                     C. 수영선수에 대한 익사행위

                     D. 사카린으로 죽일 수 있다.

                ② 불능미수

                     A. 치사량 미달의 독약복용

                     B. 장전되지 않는 총 발사

                     C. 상상임신에 대한 낙태의 미수

          

      (4) 추상적 위험설 (주관적 위험설)

           1) 행위자가 행위당시의 인식한 사실을 기초로, 일반인의 관점에서 결과발생의 위험성을 판단하는 견해

           2) 비판 - 행위자가 경솔하게 잘못 안 경우에도 그 사정을 기초로 하여 위험성을 인정할 수 있게 되어

                     불능미수의 성립범위가 지나치게 확대될 위험이 있다.

           3) 사례

                ① 불능범

                     A. 미신범

                     B. 설탕, 유황, 사카린에 살인력이 있다고 생각

                     

                ② 불능미수

                     A. 설탕, 유황을 독약으로 오인하고 먹인 경우

                     B. 사체에 대한 살인 등은 미수범

                     C. 치사량미달   

                     D. 멋대로 가지고 나온 甲의 신용카드를 넣고 甲의 생년월일을 눌렀지만 비밀번호와 일치하지 않아

                        현금을 인출 할 수 없었다.

          4) 판례

                ① 피고인 → 과학적 일반인 = 히로뽕제조를 위해 빙초산을 혼합한 행위 (불능범)

                ② 소송비용 편취 (무죄)

                   * 甲은 乙로부터 소송비용 명목으로 100만원을 이미 송금 받았음에도 불구하고 乙을 피고로 하여

                     종전에 甲이 乙을 상대로 제기하였던 여러 소와 관련한 소송비용 상당액의 지급을 구하는

                     손해배상금 청구의 소를 제기하였다가 담당 판사로부터 소송비용의 확정은 소송비용액 확정절차를

                     통하여 하라는 권유를 받고 위 소를 취하하였다.

                     ☞ 피고인 → 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 가능성 있느냐 판단.

                        소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다고

                        하더라도 법률적 지식을 가진 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 없어 위험성이

                        인정되지 않는다.

      (5) 주관설

           1) 범죄실현의사를 표현하는 행위가 있으면 그것으로 법질서는 위험하게 되므로 불능미수로 처벌

           2) 순주관설은 불능범의 개념을 원칙적으로 부정한다.

           3) 미신범을 제외하고는 모두 가벌 미수를 인정한다.

           4) 비판

                ① 위험성이 있어야 불능미수를 처벌한다는 명문의 규정을 가지고 있는 우리나라의 경우에는

                   적용할 수 없는 학설이다.

                ② 불능미수의 한계를 명확히 할 수 없다.

                ③ 객관적 요소를 전혀 고려하지 않았다.

      (6) 인상설

           1) 행위자의 법적대적 의사의 실행이 일반인에게 법동요적 인상을 주면 불능미수가 된다.

           2) 미수범의 처벌의 일반적 근거를 불능미수에서도 적용하는 이론

           3) 비판

                ① '설명'을 제공할 뿐 '판단기준'은 여전히 제공하지 못하고 있다.

                ② 막연하고 포괄적이다.

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