불능미수 - 형법 27조

 

불능미수

제27조 "실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다.

        단 형을 감경 또는 면제할 수 있다."

Ⅰ. 서설

   1. 의의

        반전된 구성요건적 착오

   2. 구별개념

      (1)  미수범 (장애미수),  중지미수  클릭

      (2) 불능범

            1) 구별하는 것이 다수설, 판례

            2) 불능범은 위험성이 없어 불가벌이다.

            

      (3) 미신범 - 형법적으로 무의미 (무죄, 행위반가치가 없다.)

      (4) 환각범 - 클릭

   3. 구성요건의 흠결이론

       객관적 구성요건 중 인과관계의 흠결만 미수로 하고 그 외 주체⋅객체⋅수단⋅행위상황 등의 흠결의 경우에는

       불능범이라는 견해이다. 그러나 현행 형법은 불능미수로 처벌하도록 규정하고 있어 해석상 인정할 수 없는

       이론이다. (통설)

Ⅱ. 제27조의 법적성격

   1. 불능범, 미수범 구별설

   2. 준불능범설

   3. 불능미수범설(多) - 중지, 장애미수와는 별개의 미수형태인 불능미수를 규정한 것이다.

Ⅲ. 성립요건

   

   1. 주관적 요건

        - 고의, 확정적 행이의사, 특수한 주관적 구성요건요소

           (오답 - 결과발생이 불가능함을 인식하고)

   2. 실행의 착수  (참고 -  실행의 착수시기 관련 판례 - 클릭)

 

   3. 결과발생의 불가능

      (1) 결과발생의 불가능

           1) 불가능 - 사실적,자연과학적 개념

          2) 판단 - 실행의 착수시점을 기준으로 판단

      (2) 수단 또는 대상의 착오

          1) 수단의 착오

                ex) 소화제로 낙태

          2) 대상의 착오

               ex) 시체에 대한 살인, 자기재물에 대한 절도

      (3) '주체의 착오'의 경우에도 불능미수가 성립하는지 여부 - X

           ex) 공무원 아닌 자가 공무원으로 착각하고 수뢰죄를 범하는 것,

               비신분자가 신분에 필요한 진정신분범을 행하는 경우

           1) 긍정설 - 예시설

           2) 부정설 (多) - 열거

             - 제27조에 주체의 착오에 대한 명문규정이 없으므로 그 성립범위를 확대하는 것은 죄형법정주의에 반한다.

           3) 제한적 긍정설

                ① 원칙적으로 주체에 관한 착오를 환각범으로 본다.

                ② 예외적으로 대상의 흠결 또는 대상의 불능에 기인한 경우에는 주체의 착오도

                   가벌적 불능미수로 취급해야 한다는 견해

             

   4. 위험성 (판단기준) -  불능미수의 위험성 클릭

                  

Ⅳ. 처벌

   1. 미수범 처벌규정이 있으면 처벌하나, 임의적 감면사유가 된다.

   2. 교사자는 불능미수의 교사범, 방조자는 불능미수의 종범

<참고>
1.  불능미수, 불능범 관련 판례 - 클릭
2.  불능미수 문제, 사례 -클릭

ⓢⓞⓨ