필요적 공범 (집합범, 대향범)

 

   1. 서설

       구성요건 자체가 이미 2인 이상의 참가를 요구하고 있는 것

             

   2. 종류

      (1) 집합범

           1) 의의 - 동일한 목표를 향해 같은 방향으로 공동 작용

           2) 유형

                ① 다수인에게 동일한 법정형이 부과 - 소요죄, 다중불해산죄, 해상강도

                ② 다른 범정형이 부과 - 내란, 반국가단체구성죄

           3) 합동범이 필요적 공범인지 여부 - 긍정하는 견해가 타당하다.

                - 특수절도, 특수강도, 특수도주, 특별법의 특수강간

      (2) 대향범

           1) 의의 - 서로 대립 방향의 행우로 동일한 목표 실현

           2) 유형

                ① 쌍방에게 동일한 법정형 - 간통, 도박, 아동혹사, 부녀매매, 자기낙태죄와 동의낙태죄 등

                ② 쌍방에게 상이한 법정형 - 수뢰와 증뢰, 배임수재와 배임증재, 자기낙태와 업무상동의낙태,

                                            도주와 도주원조 등

                ③ 일방만이 처벌되는 경우 - 음화판매죄, 음행매개죄, 범인은닉⋅도피죄, 촉탁⋅승낙살인죄 등

        

   3. 총칙상 공범규정의 적용여부

      (1) 내부참가자간의 적용여부

           1) 총칙상의 공범규정이 적용될 여지가 없다.(통, 판)

              문제는 외부관여자에 적용할 수 있는가에 있다.

           2) 판례

                ① 의약품 제조업자 甲은, 약국개설자도 아니고 의약품소매허가도 없는 乙이 마약대용물로 남용되고

                 있는 전문의약품인 염산날부핀을 대량구입하여 이를 시중의 일반인들에게 유통시킨다는 정을

                   알면서도, 乙이 염산날부핀을 일반인들에게 판매할 수 있도록 乙에게 염산날부핀 10만 앰플을

                   8400만원에 판매하였다.

                 → 정범의 판매목적의 의약품 취득범행과 대향범 관계에 있는 정범에 대한 의약품 판매행위에

                      대하여는 형법 총칙상 공범이나 방조범 규정 적용이 있을 수 없어 방조범으로 처벌할 수 없다.

                ② 변호사 아닌 자는 변호사를 고용하고 변호사는 변호사 아닌 자에게 고용된다는 서로 대향적인 행위가

                 반드시 필요하다. 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설,운용에 관여한 변호사의 행위가

                 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의

                 공범으로 처벌할 수는 없다.

                ③ 종합금용회사에 관한 법률위반에 대출을 하는 자와 대출을 받는 자의 대향적 행위

                 → 형법총칙의 공범규정 적용 X

                ④ 구 화물자동차 운수사업법 - 소유자에게 대가를 지급하고 화물의 운송이라는 용역을 제공받는

                   상대방의 행위의 존재가 반드시 필요하다. → 자가용화물자동차 소유자의 유상운송행위이

                   상대방을 자가용 화물자동차 소유자의 유상운송행위의 공범으로 처벌할 수 없다.

                ⑤ 甲은 주한 외국대사관의 공용품으로서 관세가 면제되어 수입된 후 5년이 경과되지 아니한 차량을

                 양도할 경우에는 미리 세관장의 승인을 얻어야 함에도 불구하고 그러한 승인 없이 대사관 직원 丙의

                 매각위탁에 따라 주한 네덜란드대사관을 대리하는 입장에서 대사관 소유의 승용차를 乙에게

                 양도하였다.

                 → 양도,양수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범에

                    관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없고, 따라서 상대방의 범행에 대하여 공범관계도 성립되지

                    않는다. = 甲은 '용도외사용죄'의 공범이 아니다.

                ⑥ 세무사가 직무상 지득한 빗물을 지득한 비밀을 누설한 행위와 누설 받은 행위는 대향범이다. (07)

          4) 참고 판례

                ① 배임수재자와 수증자가 같이 처벌받아야 하는 것을 의미하는 것은 아니다.

                 증재자에게는 정당한 업무에 속하는 청탁이라도 수재자에게는 부정한 청탁이 될 수도 있는 것이다.

                ② 재물을 공여하는 사람이 부정한 청탁을 하였더라도 그 청탁을 받아들임이 없이 그 청탁과는 관계없이

                 금품을 받은 경우에는 배임수재죄는 성립하지 않는다.

                ③ 의사가 의료인 아닌 자의 의료행위에 공모하면 무면허의료행위의 공동정범으로서의 책임을 진다.

                   (변호사 판례와 비교해 볼 것)

        

      (2) 외부관여자에 대한 공범규정 적용여부

           1) 집합범

                - 공동정범은 될 수 없지만, 교사,방조는 가능하다.

                

           2) 대향범

                ① 쌍방을 처벌하는 경우 - 외부관여자에게 총칙상의 공범규정이 적용 (공동정범의 성립도 가능)

                ② 일방만 처벌하는 경우 - 처벌되지 않는 대향자에게 가담한 경우에는 가담자에게도 공범성립을

                                          부정 (多, 判)

        

   4. 필요적 공범과 신분

      (1) 집합범 - 33조 X (신분관계 없는 범죄이다.)

      (2) 대향범

           1) 상호간 필요적 공범 자체로 해결하기에 33조 적용 X

           2) 쌍방을 처벌하는 외부에 관여한 경우 - 33조 적용 O

           3) 일방을 처벌하는 범죄에서 처벌하는 자에 관여한 경우 - 33조 적용 O     
   

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